Sentencia Civil Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 73/2014 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00239/2014

Rollo Apelación Civil núm. 73/14

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de abril de dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del procedimiento de Medidas Extramatrimoniales que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina de Segura, con el núm. 764/11, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Marí Jose (N.I.E.: NUM000 ), en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Román Acosta, siendo defendida por el Letrado D. Juan Tomás Jerez Mondragón; y como parte demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Jacinto (N.I.F.: NUM001 ), en primera instancia representado por el Procurador D. José Iborra Ibáñez y en esta alzada por el Procurador D. Miguel Tovar Gelabert, siendo defendido por la Letrada Dña. María Luisa López Flores, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 26 de abril de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. María del Carmen Román Acosta, en nombre y representación procesal de DOÑA Marí Jose , frente a DON Jacinto , interviniendo el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a las siguientes medidas, acordando:

Primera.- La guarda y custodia de los hijos menores, habidos fruto de la unión mantenida por ambos litigantes se atribuye a la madre.

La patria potestad sobre la misma se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores; por lo que habrán de actuar de común acuerdo siempre en interés y beneficio de sus hijos en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Así, ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, concretamente tienen derecho, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita quedar constancia de forma fehaciente y, el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días podrá entenderse que presta su conformidad.

Segunda.- En cuanto al régimen de visitas y estancias del menor con el progenitor no custodio, el padre, deberá estar regido por criterios de máxima flexibilidad, pues siempre resulta conveniente, salvo que concurran razones suficientemente justificadas que no lo aconsejen, que se relacione con ambos progenitores el mayor tiempo posible, y que la ruptura de la relación de pareja afecte lo menos posible al niño, tratando de mantenerlo alejado de cualquier conflicto familiar.

Por ello, el padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con sus hijos en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos garantizar el interés y bienestar de los menores; en defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen:

1) Durante el mes de mayo y junio de 2013 los menores estarán con su padre una vez al mes, consistente en el primer sábado de cada uno de estos meses, desde las 10:00 del sábado hasta las 20:00 horas del sábado, debiendo realizarse la entrega y recogida en el domicilio materno.

2) En los meses de julio, agosto de 2013 los menores estarán con su padre dos veces al mes, consistente en el primer y el tercer sábado de cada uno de estos meses, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del sábado, debiendo realizarse la entrega y recogida de los menores en el domicilio materno.

3) A partir del mes de septiembre de 2013 se establecerá el siguiente régimen: los menores estarán con su padre los sábados de forma alterna desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del sábado, así como las tardes de los miércoles de aquellas semanas en las que los menores no vayan a estar con su padre ese sábado desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo realizarse la entrega y recogida de los menores en el domicilio materno.

Por el bienestar de sus hijos, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre los menores y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio de los menores, siempre que sea dentro de la misma Provincia, se habrá saber al otro progenitor con la suficiente antelación; toda vez, que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

En caso de enfermedad o convalecencia de los menores, el progenitor bajo cuya custodia se encuentre en dicho momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudios o de descanso de los menores.

Tercera.- Respecto al importe de la contribución económica para satisfacer las necesidades de los menores, el progenitor no custodio, el padre, deberá satisfacer en concepto de pensión por alimentos para sus hijos, la cantidad de Doscientos Cuarenta Euros Mensuales (240 €) Ciento veinte euros por cada hijo.

Dicho importe será abonado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la actora, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya.

Asimismo, deberá satisfacer el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de sus hijos que excedan de los normales de la vida cotidiana, que sean necesarios, imprescindibles e imprevistos, no periódicos; así como los gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada; para los gastos que pueda necesitar sus hijos para el adecuado rendimiento escolar, derivados de actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes fin de curso o estancias en el extranjero, será preciso que antes de su realización se comuniquen al otro progenitor, y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización.

Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. José Iborra Ibáñez en nombre y representación de D. Jacinto , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. María del Carmen Román Acosta en representación de Dña. Marí Jose , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 17 de diciembre de 2013 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 73/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 15 de abril de 2014.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación formulado en nombre de D. Jacinto se pretende que se le exima temporalmente del pago de la pensión de alimentos durante el plazo que se estime prudencial y, en todo caso, que se fije una cuantía no superior a 150 € para los dos menores, condicionando su aumento a la mejor fortuna y a la salud del apelante. Se indica, en resumen, que el apelante no dispone de ingreso alguno ni de vivienda, y que sufre una enfermedad que le impide trabajar, por lo que no es lógico ni razonable que se le imponga una pensión de alimentos por importe de 240 €.

La sentencia de instancia atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores, de 3 y 8 años, a la madre, y fija en concepto de pensión de alimentos a cargo del progenitor D. Jacinto , la cantidad de 120 € para cada hijo. Se afirma que el padre de los menores se encuentra en situación de desempleo y que no recibe subsidio alguno; que la obligación de prestar alimentos es un deber que deriva de la propia patria potestad, y que aunque el padre no venga realizando actividad laboral, ello no le exime de su obligación de contribuir económicamente para atender los gastos de los hijos.

En relación con la cuestión antes referida, esta Sala, en sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012 , ha declarado "Hemos reiterado en distintas resoluciones judiciales dictadas por este Tribunal, que la determinación de la cuantía de los alimentos se establece bajo parámetros de proporcionalidad, conforme a lo dispuesto en el artº. 146 del Código Civil . Dicha norma lo que tiene en cuenta a hora de la citada cuantificación alimenticia, no es rigurosamente el caudal o ingresos económicos de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, pero en directa relación con el patrimonio de la persona obligada a tal prestación alimenticia. Este criterio de proporcionalidad y por tanto su apreciación y valoración, básico en la cuantificación de los alimentos, viene atribuido al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, y en todo caso, queda difuminado en el margen de cobertura de las necesidades de alimentación, vestido, educación, etc., del alimentista que conforman el concepto jurídico de alimentos integrantes del denominado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad. En este sentido hemos de tener en cuenta como ya decíamos en la Sentencia de 31 de marzo y 29 de septiembre de 2011 que 'la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos'; y así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterándose lo ya manifestado en la de 5 de Octubre de 1993, cuando declara 'que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil '. Asimismo se añade 'no debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en por de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía más relevancia en el texto actual informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii'. Finalmente se afirma también que 'en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el artº. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'. En este mismo sentido se pronuncian las distintas Audiencias Provinciales, así la de Barcelona en la Sentencia de 9 de marzo de 2000 , cuando afirma que 'cuando la pensión de alimentos se establece a favor de los hijos menores de edad ha de concederse al menos la cantidad considerada como mínimo vital'.

A su vez la Audiencia Provincial de Zamora en Sentencia de 6 de Marzo de 2000 afirma que 'aunque el alimentante carezca de ingresos en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, no procede declarar extinguida su obligación de prestar alimentos'.

La Audiencia Provincial de Barcelona en la Sentencia de 18 de Febrero de 2002 , señala que 'la obligación alimenticia con los hijos menores es de derecho natural y viene constitucionalmente recogida, con gran contenido ético e incardinada como derivación ineludible de la patria potestad [...] por lo que tal obligación es siempre prioritaria antes de satisfacer otros gastos personales del progenitor, por lo que el establecimiento de la pensión es de ineludible fijación y cumplimiento aunque el padre se encuentre en precaria situación económica".

Que teniendo en consideración la resolución judicial antes citada, procede desestimar la pretensión revocatoria, aceptándose, por consiguiente, lo razonado en instancia, pues el progenitor tiene como obligación prioritaria contribuir al sostenimiento de la necesidades de sus hijos menores, por lo que no hay lugar de eximir temporalmente al apelante del pago de la pensión de alimentos, ni tampoco a reducir la cantidad señalada en instancia, pues se estima que la misma integra el mínimo vital de contribución a las necesidades de los hijos, debiéndose, finalmente, indicar, que la enfermedad de trastorno mixto ansioso depresivo no impide al apelante el desarrollar actividad laboral.

SEGUNDO.-Se solicita también en el recurso que se revoque la sentencia de instancia en cuanto al régimen de visitas, señalando todas las semanas, alternativamente una semana, en sábado, y la siguiente en domingo, entre las 17.00 y las 20: 00 horas, con recogida y entrega de los menores en el domicilio materno.

La sentencia de instancia fija en favor del padre, progenitor no custodio, el régimen de visitas que se refiere en el antecedente de la presente. Se afirma que el demandado lleva un año y medio sin ver a sus hijos, que el mismo manifestó no sentirse preparado para que los menores pernoctaran con él, por lo que se considera adecuado fijar un régimen de vistas progresivo.

Que deben desestimarse la anterior pretensión, ya que en el presente caso se considera justificado el régimen de visitas progresivo señalado en instancia, ello teniendo en cuenta el tiempo en que no ha existido comunicación alguna entre el apelante y sus hijos y el hecho de que el fijado en instancia es el adecuado para restablecer las relaciones entre los menores y el padre.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo interesado en el escrito de oposición formulado en nombre de D. Doña Marí Jose .

TERCERO.-Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. José Iborra Ibáñez en nombre y representación de D. Jacinto , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina de Segura en fecha 26 de abril de 2013 , en los autos del procedimiento de Medidas Extramatrimoniales seguidos ante el mismo con el número 764/11, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.