Sentencia Civil Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 251/2013 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 239/2014

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. ANA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 8 de octubre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 251/2013, derivado de los autos de Juicio verbal L.E.C. 2000 nº 1394/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandante Dña. Yolanda , r epresentada por el Procurador D. Jose María Ayala Leoz y asistida por el Letrado D. Ignacio Monreal Fernández ; parte apelada, el MINISTERIO FISCAL;siendo parte demanda en el Juicio Verbal D. Obdulio , en situación de rebeldía procesal.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de septiembre de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio verbal L.E.C. 2000 nº 1394/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. JOSÉ MARÍA AYA LEOZ en nombre y representación de Dña. Yolanda y con intervención del MINISTERIO FISCAL, y debo absolver y absuelvo a D. Obdulio , en rebeldía. Cada parte hará efectivas las costas causadas a su instancia.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Yolanda , solicitando en su escrito de interposición de recurso de apelación la práctica de prueba pericial biológica de paternidad a D. Obdulio .

CUARTO.-El MINSITERIO FISCAL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 251/2013 , y en el que por auto de fecha 24 de junio de 2014 se admite la práctica de la prueba pericial solicitada por la parte apelante, y ante la imposibilidad de practicar dicha prueba al no haber podido se localizado el Sr. Obdulio , por diligencia de ordenación de fecha 23 de julio se acuerda suspender a cita para realizar la prueba pericial en el Instituto Navarro de Medicina Legal , quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se señalándose el día 23 de septiembre 2014 , para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a)La presente apelación trae causa de la demanda presentada por Dña. Yolanda contra D. Obdulio , solicitando se declare que es el 'padre extramatrimonial'de la menor Elvira , y se acuerde practicar la correspondiente inscripción de la filiación en el Registro Civil.

En la demanda se alegaba una serie de hechos:

-La actora conoció al demandado en el mes de febrero de 2006, dándose cuenta en el mes de junio de 2008 de 'que fruto de esa relación amorosa'estaba embarazada y así se lo dijo al demandado.

-El día NUM000 de 2009 nació en Pamplona Elvira , cuyo nacimiento fue inscrito en el Registro Civil de Pamplona sin poder hacer constar quien era su padre.

-Al mes y medio el demandado llamó a la actora pidiendo a la misma que se hiciera 'la prueba de paternidad', decidiendo ésta no hacer nada por sentirse 'humillada' en ese momento.

A los dos meses la actora contactó con el demandado para que se hiciera la prueba de paternidad, contestando éste que se lo pensaría, no habiendo tenido más noticias.

b)La sentencia del Juzgado desestima la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Expone el juez de primera instancia una serie de argumentos:

-La actora refiere estar casada al tiempo de la concepción de la menor, identificando en la última vista por nombre y apellidos a su esposo.

De la 'relación matrimonial, no hay prueba alguna, ni de donde viva o haya vivido el marido'.

Se presume partiendo de las últimas declaraciones de la actora, que la hija es matrimonial, Ley 68 FN y art. 116 CC , produciéndose una 'cuestión de litisconsorcio pasivo necesario, artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

-Al no haber comparecido en forma el demandado se aplica el art. 496.2 LEciv , lo que 'no afecta a la carga de la prueba ni al devenir del proceso'.

-El demandado compareció en sede de medidas cautelares reconociendo haber mantenido con la actora relaciones sexuales al tiempo de la concepción de la menor, pero añadió 'amén del matrimonio de ésta, que consideraba que la demandante por aquel tiempo también tuvo análogas relaciones con persona o personas, en una vivienda, identificando el barrio'

-La parte actora propuso la prueba de paternidad y fue admitida, pero no ha podido practicarse, 'no por oposición del demandado'sino por no haber podido ser localizado, pese a las diversas actuaciones practicadas.

-En ' términos'recogidos en su día en el art. 1.248 CC no hay nada para considerar que el testimonio de Dña. Sra. Pura se considere de una verdad evidente.

La citada testigo compareció al efecto de la admisión o no de la demanda, donde refirió interés a favor de la actora.

Al efecto de establecer la paternidad desde la perspectiva biológica, no es suficiente que la testigo diga que la actora no había mantenido relaciones sexuales con terceros al tiempo de la concepción.

-La conclusión que se obtiene tal como manifiesta el Ministerio

Fiscal es que no se ha acreditado la paternidad, considerando lo dispuesto a estos efectos en el art. 767 LEciv .

c)Recurre la actora.

SEGUNDO.- a)En el recurso se sostiene que la sentencia ha valorado la prueba de forma errónea, al estar acreditado que el demandado es el padre de la menor, por una serie de razones:

-El propio demandado reconoció al ser interrogado en la vista de las medidas cautelares que había mantenido relaciones sexuales con la actora al tiempo de la concepción de Elvira .

Aunque añadió que consideraba que la actora en aquella época tuvo análogas relaciones con otra u otras personas, se trata de una consideración que no se puede tomar como hecho probado, de la que no hay una sola prueba.

-Durante la tramitación del proceso el demandado desapareció de su domicilio sin indicar el nuevo, infringiendo el artículo 155.5 LEciv , debiendo considerarse como una negativa injustificada del mismo a someterse a la prueba pericial biológica de paternidad admitida por el Juzgado.

El demandado fue emplazado en legal forma, no contestó ni se personó en el procedimiento, y fue declarado en rebeldía.

-La declaración de la testigo fue contundente en todos sus aspectos, sin ninguna contradicción, declaración ignorada por la sentencia.

-La sentencia infringe por inaplicación los apartados 3 y 4 del artículo 767 LEciv .

b)El motivo se estima.

b.1Como ya tuvo ocasión de señalar esta Sección en auto núm. 85/2012, de 5 de diciembre , resolución ésta que dejó sin efecto la decisión de sobreseer la demanda adoptada en su día por el Juzgado, siendo la razón de ser de la presunción de la filiación matrimonial la convivencia de los cónyuges, lo que justifica que se presuman hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientas días siguientes a 'su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges'( art. 116 CC ), no es aplicable en el caso enjuiciado al no acreditarse esa convivencia, constando que la actora se desplazó a España a principios del año 2006, pero no que lo hiciera con su cónyuge,

b.2Si bien el derecho a investigar la paternidad no puede llevar a la consecuencia de que quien se niegue a someterse a la prueba incurra en 'ficta confessio',la jurisprudencia establece que es un indicio que tiene un valor cualificado dado el elevado índice de exactitud que el estado actual de la ciencia confiere a la prueba biológica de paternidad, indicio éste que ha de ir unido a la acreditación de oportunidad de acceso carnal con la actora en las fechas críticas en que se cifra la concepción y a otros elementos probatorios que permitan la convicción de la realidad sobre la paternidad pretendida [ SSTS 3 diciembre 1991 (RJ 1991, 8909 ) y 18 mayo 1990 (RJ 1990, 3740)].

b.3Es cierto que no ha existido negativa del demandado a someterse a la prueba de paternidad, pero esta Sección considera que su comportamiento procesal, no comunicando al Juzgado el nuevo domicilio ( art. 155.5 LEciv ), es asimilable a dicha negativa por haber impedido de facto la práctica de dicha prueba.

Debe tenerse en cuenta, como también pone de relieve la jurisprudencia antes mencionada, que el carácter dispositivo del proceso civil se impregna de 'tintes inquisitivos que exigen una profundización más aguda en reglas procesales tales como la buena fe de las partes ( artículo 11 LOJ) o en deberes de rango constitucional como prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la Constitución ).'

b.4En el caso enjuiciado se cuenta con una pluralidad de indicios revelados por la declaración de la testigo, de la actora y del propio demandado, efectuada ésta en sede de medidas cautelares, a los que se alude en el recurso de forma resumida, recogidos parcialmente en la sentencia del Juzgado, que ponderados con el comportamiento procesal del demandado permiten tener por acreditado el hecho de la paternidad:

En concreto esos indicios son los siguientes:

-La actora y el demandado estuvieron saliendo y mantenían relaciones sexuales (declaración actora y demandado).

Pasaban el sábado y los festivos en casa de la hermana del demandado (declaración de la testigo).

-Cuando la actora comunicó al demandado que estaba embarazada, éste reaccionó diciendo a la misma que considerase si se daban las condiciones para tener un hijo ya que ambos estaban casados y él no iba a dejar a su mujer (declaración del demandado).

Además, el demandado pidió a la testigo que hablara con la actora para que no tuviera la niña y también pidió ayuda a su hermana (declaración de la testigo).

-Cuando nació Elvira el demandado propuso a la actora realizar la prueba de paternidad, a lo que ésta se negó, aunque con posterioridad llamó al demandado y éste le manifestó que seguía estando dispuesto a hacerse la prueba (declaración actora y demandado).

TERCERO.-De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv , procede:

-Imponer al demandando las costas procesales de la primera instancia.

-No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda estimarel recurso de apelación interpuestocontra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pamplona , juicio Verbal 1394/2011, la cual se deja sin efecto, y, en su lugar, se estima la demanda, declarando que el demandado es el 'padre extramatrimonial' de la menor Elvira , debiendo practicarse la correspondiente inscripción de la filiación en el Registro Civil.

Se imponen al demandado las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.