Sentencia Civil Nº 239/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 16/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

SENTENCIA Nº 239/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la Ciudad de Elche, a dieciséis de Junio de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de divorcio contencioso nº 1668/12 -Rollo nº 16/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche, entre las partes: como actor Dª Palmira , representado por el Procurador D. José Martínez Pastor y dirigido por el Letrado D. David Bri Agulló , y como demandado D. Nicolas , representado por la Procuradora Dª Cristina Candela Martínez y dirigido por el Letrado D. Enrique García Hernández. En esta alzada actúan como apelante D. Nicolas , representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª Cristina Candela Martínez y como apelado Dª Palmira representado ante este Tribunal por el Procurador D. José Martínez Pastor.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 1668/12, se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña José Martínez Pastor, en nombre y representación de doña Palmira , contra don Nicolas , por lo que:

1º)Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

1.1El ejercicio de la patria potestad sobre los menores Alexis y Bibiana será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de los menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, los menores deberán ser entregados por un progenitor al otro acompañados de su documentación personal (D. N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

1.2 Se otorga a doña Palmira el régimen de convivencia con sus hijos menores.

1.3Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de relaciones del progenitor no conviviente, don Nicolas , con sus hijos menores amplio y flexible, el régimen mínimo, consistirá, con entrega y recogida, por el mismo o persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del progenitor conviviente (salvo cuando sea posible en el colegio/instituto), en:

1ºDurante la semana (entre lunes y viernes lectivos):

- Martes y jueves, desde la salida del colegio/instituto hasta las 20:30 horas.

Las visitas intrasemanales quedarán suspendidas durante los 'puentes' y períodos vacacionales.

2ºFines de semana alternos:

- Desde la salida del colegio/instituto el viernes hasta las 20:30 horas del domingo. En el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un 'puente' escolar, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentren escolarizados los menores, el día festivo o el 'puente' será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo.

El primer fin de semana que le corresponde al progenitor no conviviente es el primero tras la finalización del período vacacional estival.

Las visitas de fin de semana quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute del fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional al progenitor que no le hubiese correspondido el disfrute del fin de semana inmediatamente anterior al inicio del período vacacional.

3º Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentren escolarizados los menores):

Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares. La primera mitad se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

La recogida de los menores deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su mitad vacacional o a reiniciar la convivencia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio en el que se encuentren sus hijos.

4º Mitad de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentren escolarizados los menores):

Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de modo continuo. La primera mitad comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera mitad, será el padre los años pares y la madre los años impares.

La recogida de los menores deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su mitad vacacional o a reiniciar la convivencia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio en el que se encuentren sus hijos.

5º Días especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de relaciones anteriormente expuesto:

- El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

- El día del cumpleaños de cualquiera de los menores, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

- Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas de los menores, éstas podrán disfrutar de cualquier otra celebración familiar (cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de 15 días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente.

6º El resto de días no lectivos no comprendidos en los supuestos anteriores, los menores permanecerán en compañía de su padre los años pares y en compañía de su madre los años impares, desde las 20:00 horas del día anterior al no lectivo hasta las 20:00 horas del día no lectivo.

Ambos progenitores deberán respetar los horarios establecidos, por lo que, salvo comunicación previa de la existencia de un motivo justificado que impida el cumplimiento de los mismos, transcurrida media hora, el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores podrá abandonar el lugar de entrega y disponer libremente de su tiempo y del de sus hijos hasta las 10:00 horas del día siguiente, en que el otro progenitor deberá cumplir inexcusablemente con su obligación, siempre que le corresponda el día de conformidad con el régimen de relaciones, puesto que, en caso contrario, perderá su derecho para el período de que se trate.

En el supuesto de imposibilidad de traslado de los menores de domicilio por motivo de enfermedad, el progenitor que no disfrute de la compañía de sus hijos podrá visitarles en el domicilio en el que se encuentren, al menos una hora diaria.

Además, ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación, telefónica, epistolar o telemática, de sus hijos con el otro progenitor, mientras estén en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores.

1.4Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Elche, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , a doña Palmira , habiendo abandonado el mismo con anterioridad don Nicolas , con retirada de su ropa y enseres personales.

La anterior atribución del uso de la vivienda se efectúa hasta el 3 de septiembre de 2024 o hasta que los hijos se independicen o alcancen estabilidad laboral.

No se fija compensación alguna por la pérdida de uso del domicilio familiar.

1.5Don Nicolas deberá satisfacer, desde la fecha de presentación de la demanda y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de gastos ordinarios de atención a sus hijos Alexis y Bibiana , la cantidad de 450 euros (225 euros por hijo), que deberá ingresar en la cuenta nº NUM003 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la contribución a los gastos de atención podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Además, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de 5 días u obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C .).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C .

1.6 Don Nicolas deberá satisfacer, desde la fecha de la Sentencia, durante 36 meses y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 100 euros, que deberá ingresar en la cuenta nº NUM003 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El importe de la pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y debiendo considerarse como fecha inicial, el mes y año en que se fija la pensión, y como fecha final, el mismo mes de0l año en que se efectúa la actualización, pudiéndose realizarse la misma accediendo a la página web del I.N.E. (opción '¿quiere actualizar una renta').

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

2º) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente. 3º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Nicolas exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Palmira emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 16/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 11 de junio de 2015 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por el demandado contra la sentencia por la que se decreta el divorcio del matrimonio formado por ambas partes y se acuerdan las medidas definitivas que deben regir las relaciones familiares.

Denuncia en primer lugar la existencia de infracción de normas procesales, en concreto del artículo 6 LRF sobre la atribución de la vivienda familiar y la fijación de una pensión compensatoria por dicha pérdida de uso. Sobre el fondo alega la existencia de error en la valoración de la prueba al haber tomado en consideración los convenios firmados por las partes para un proceso de separación de mutuo acuerdo y que no fueron ratificados, sin que los mismos sean válidos para un proceso de divorcio como el presente. La actora se dedica al aparado de calzado en economía sumergida y no se ha valorado la necesidad de cerrar la empresa familiar en agosto de 2013 que se ha acreditado en las actuaciones. Las medidas consensuadas en el proceso de separación no son aplicables a un proceso de divorcio en el que deben de tomarse en consideración la situación vigente a la fecha de la demanda y no las anteriores. La falta de ratificación priva de eficacia jurídica a los convenios negociados entre las partes, habiendo llevado a cabo una valoración arbitraria de la prueba al haber variado sustancialmente la situación tras la presentación de la demanda de divorcio. En concreto se impugnan la fijación de una pensión de 225 € por hijo, que debe reducirse a 150, la no fijación de límite al uso de la vivienda familiar, que debe establecerse en cuatro años, el no establecimiento de una pensión por pérdida de uso, que se fijará en 300 € al mes y la concesión a la esposa de una pensión compensatoria que debe de eliminarse.

Por la apelada se opone al recuso y solicita la confirmación de la sentencia dado que no existe infracción de norma procesal ni error en la valoración de la prueba. Considera que la sentencia motiva de forma suficiente sobre la validez del pacto de uso de la vivienda familiar, destacando que fue el propio apelante el que se negó a cumplir lo pactado y motivó la presentación de la demanda de divorcio tres meses después de la demanda de separación de mutuo acuerdo, por lo que no ha habido variación alguna de las circunstancias concurrentes. Destaca que la petición de pensión por pérdida de uso de la vivienda es extemporánea al no hacerse referencia a la misma ni en la contestación ni se formuló reconvención al efecto. La valoración de la prueba es correcta en su conjunto.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo: Alcance jurídico del convenio no ratificado judicialmente .

En el recurso de apelación interpuesto se discute la adopción de diversas medidas definitivas fijada en la sentencia apelada, llevando a cabo una serie de alegaciones generales encaminadas a justificar que las condiciones económicas del recurrente y de la apelada en el momento de presentación de la demanda de divorcio habían variado y por ello no puede tomarse en consideración, como hace la sentencia apelada, el convenio inicialmente firmado y no ratificado al presentarse la demanda de separación de mutuo acuerdo. Incluso el motivo que se alega como de infracción de normas procesales afecta igualmente al fondo del asunto en relación con la no fijación de una pensión compensatoria por el uso de la vivienda familiar a favor de la esposa y los hijos menores de edad, por lo que será igualmente examinado al entrar al examen de las concretas medidas adoptadas.

La sentencia apelada funda su resolución en el pacto de convivencia y convenio de separación, ambos de fecha 3 de julio de 2012, y aportados como documentos 7 y 8 de la demanda, los cuales están firmados por ambos cónyuges, pero que no fueron ratificados judicialmente por el Sr. Nicolas después de presentarse una primera demanda de separación de mutuo acuerdo.

En relación al convenio, la STS de 4 de noviembre de 2011 señala que ' El convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial y que puede presentar un contenido atípico. La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que puso de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio , en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c .'. Del mismo modo, pueden existir pactos referidos a las consecuencias del matrimonio fuera del propio convenio, ya sea en unas capitulaciones matrimoniales ( STS 1053/2007, de 17 octubre ), ya sea en documentos complementarios ( STS 217/2011, de 31 marzo )'.En la misma línea se configura por la jurisprudencia menor pudiéndose citar a tal efecto la SAP Alicante (9ª) de 25 de abril de 2014 cuando señalábamos que ' El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos'.En los mismos términos se pronuncian las SSAP Granada (5ª) de 27 de marzo de 2015 o de Cádiz (5ª) de 9 de diciembre de 2014 .

Por tanto, el convenio firmado por las partes tiene la condición de un negocio de derecho de familia, en el cual los firmantes pueden establecer cuantos acuerdos sean conformes con sus respectivos intereses, conforme al principio de la libre autonomía de la voluntad para obligarse previsto en el artículo 1255 del Código Civil , en cuyo caso ' no hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico', tal como recuerda la STS de 22 de abril de 1997 .

En consecuencia, las partes firmaron un convenio y un pacto de convivencia que no ratificaron judicialmente pero que era expresión de su propia autonomía de la voluntad en el momento de la firma y que por ello puede seguir teniendo plena eficacia en cuanto expresión de tal voluntad y como parámetro de interpretación de las pruebas aportadas a las actuaciones en relación a la capacidad económica de las partes en el momento de crisis matrimonial y más en casos como el presente en el que ambas partes han ocultado sus ingresos reales al trabajar ambos, al menos durante el matrimonio, en el ámbito de la economía sumergida. La juez a quo ha alcanzado esta conclusión al examinar las pruebas practicadas en su presencia y este tribunal comparte la misma tras el visionado de la grabación, lo que hace imprescindible acudir a criterios ajenos a lo declarado por las partes o los propios documentos aportados con la demanda y la contestación, a los efectos de poder resolver sobre los aspectos litigiosos, dado el evidente ánimo ocultatorio mostrado por ambas partes.

Tercero : Examen de las concretas medidas aprobadas.

Ambas partes firmaron un primer convenio de fecha 28 de mayo de 2012 (documento nº 1 de la contestación) en el que se fijaba una pensión de alimentos de 200 € por hijo y una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 150 € mensuales sin fijación de plazo, así como la permanencia de la esposa y los hijos en el domicilio familiar, sin sujeción a plazo alguno. Lógicamente, fruto de las negociaciones entre las partes, se produjo una evolución de las medidas inicialmente convenidas que dieron lugar a la firma de un pacto de convivencia (documento nº 7 de la demanda) y un convenio regulador (documento nº 8 de la demanda), ambos de fecha 3 de julio de 2012, en el que, en relación con las medidas que son objeto de apelación en esta alzada, se fija el uso del domicilio familiar de la esposa e hijos hasta que estos cumplan 21 años, se independicen o alcancen estabilidad laboral, sin pensión por el uso de la vivienda a favor del esposo, se fijó una pensión de alimentos a los hijos de 225 € mensuales por cada uno de los dos hijos, aumentándose el importe del inicial convenio, y se fijó una pensión compensatoria de 100 € por tres años a favor de la esposa, lo que supone la reducción del importe de la pensión del primer convenio y la fijación de un límite temporal inexistente anteriormente.

Como puede verse se trata de medidas algunas de ellas sometidas al contenido mínimo del artículo 90 del Código Civil y del artículo 4 de la Ley 5/2011 (LRF en adelante) en relación a los hijos y otras como la pensión compensatoria sometida de forma plena al principio de autonomía de la voluntad. La juez a quo, en su sentencia, fija todas las medidas citadas sin que los argumentos sostenidos en el recurso tengan suficiente entidad para cambiar el criterio de la resolución apelada, por lo que debe anticiparse que será desestimado el recurso interpuesto y confirmadas todas las medidas adoptadas.

1.- Pensión de alimentos. - En relación a la pensión de alimentos se pretende una reducción a la cantidad de 150 € por cada uno de los hijos en lugar de los 225 € fijados en la sentencia. Se pretende justificar tal hecho en la mala situación económica del Sr. Nicolas que le ha llevado incluso a cerrar el negocio familiar que regentaba en el año 2013. Dejando a un lado que no constan en las actuaciones el efectivo cierre del negocio que regenta desde el año 2010, lo cierto es que en la consulta realizada al Punto Neutro Judicial con fecha 18 de junio de 2013 (folio 257 de las actuaciones) el apelante constaba todavía en alta como autónomo a dicha fecha. La documentación aportada sobre la marcha del negocio familiar es insuficiente para justificar la pretendida mala marcha del mismo, pues se trata de la aportación de una serie de facturas de las que se desconoce si son las únicas existentes o si existen ventas realizadas y no facturadas, pues como bien señala el apelante el mismo está sometido tributación por módulos, por lo que todo lo que exceda de los previstos queda fuera igualmente del control tributario y no necesita ser justificado. Si quería demostrar la mala marcha del negocio debería de haber acudido a una prueba pericial contable. También es preciso señalar que la capacidad económica debe considerarse muy superior a la que se pretende justificar en este proceso, pues basta examinar la vida laboral del Sr. Nicolas para apreciar que desde 1986 a 2010, esto es, durante 24 años, no ha estado dado de alta en la Seguridad Social y sin embargo sí ha desarrollado una actividad laboral y es titular, junto con su esposa, de un patrimonio inmobiliario libre de todo tipo de cargas y para el que no fue preciso ni siquiera la constitución de hipoteca, lo que demuestra una capacidad económica muy superior a la que se deduce de los documentos presentados o de las declaraciones a la Hacienda pública. El apelante aceptó pagar, y de hecho durante dos meses así lo hizo, la cantidad de 225 € por cada uno de sus hijos, sin que existan motivos para justificar que desde julio de 2012 en el que se firmó el convenio regulador y noviembre de 2012, cuando se presentó la demanda de divorcio contencioso objeto de este recurso, se hubiera producido un cambio de circunstancias tan extremo que justificase una reducción de la pensión, pues dado el escaso tiempo transcurrido entre ambos momentos, es claro que las circunstancias económicas eran las mismas.

Finalmente debe añadirse que carece de toda virtualidad la reiterada alegación de que se firmó para un convenio de separación ante la perspectiva de una posible reconciliación del matrimonio, pues los motivos internos que llevaron a la firma no son objeto de examen o valoración, dado que los mismos pertenecen en exclusiva al ámbito subjetivo y personal del apelante y no pueden ser acreditados. En todo caso, como ya se ha apuntado, la escasa diferencia temporal de poco más de cuatro meses entre la firma del pacto de convivencia y del convenio regulador y la presentación de la demanda de divorcio, junto con la ausencia de prueba de un cambio sustancial de las condiciones económicas de la pareja en este periodo de tiempo, permite presumir la posibilidad real de pago de la pensión fijada en el convenio no ratificado.

2.- Uso de la vivienda.- Con respecto a la misma se solicita la fijación de un límite temporal de uso y el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor por pérdida de uso.

Por lo que respecta a la primera de la cuestiones, en la sentencia se atribuye el uso a la esposa y los hijos hasta el día 3 de septiembre de 2024 o antes si los hijos alcanzan independencia económica o estabilidad laboral, lo que viene a corresponderse con el plazo fijado en el convenio regulador no ratificado por ser la fecha en la que los ahora menores cumplen los 21 años. El artículo 6.3 LRF establece la necesidad de fijar una duración temporal al uso de la vivienda familiar, cuando éste es asignado a cualquiera de los cónyuges, imponiendo al juez la obligación de establecer el periodo máximo de dicho uso. Lo que esta ley no establece es cuál debe ser este periodo sino que lo deja al arbitrio judicial en atención a las circunstancias del caso concreto, como por ejemplo según las necesidades de los menores, como los integrantes de la unidad familiar cuyos intereses deben quedar siempre protegidos en los supuestos de crisis matrimonial, o en atención a los posibles pactos que ambas partes puedan llevar a cabo tras la ruptura del matrimonio. En el presente caso, y aun siendo un criterio habitual de esta sección la fijación de una duración temporal entre 4 y 6 años de uso, lo cierto es que las partes acordaron el uso de la vivienda familiar por los hijos hasta que éstos alcanzasen la edad de 21 años, lo que sin duda hicieron priorizando los intereses de los menores sobre los propios y marcando claramente la necesidad de protección de los hijos como criterio a valorar a la hora de fijar el plazo de duración del uso de la vivienda familiar. La juzgadora a quo ha cumplido con lo previsto en la ley y ha establecido un límite temporal al uso sin que del contenido del recurso se desprenda dato alguno que justifique la necesidad de reducción de dicho plazo a otro inferior.

En segundo lugar se impugna la no fijación de una pensión de compensación por pérdida de uso en los términos establecidos en el artículo 6.1 LRF. Tal pretensión debe ser desestimada, al igual que ha llevado a cabo la sentencia apelada. Primero, la misma no fue solicitada en el momento procesal oportuno, pues conforme ha venido señalado de forma reiterada esta sección, al ser esta pensión un derecho de contenido patrimonial y por ello renunciable por la parte a quien la ley así se lo reconoce, es precisa una expresa petición en la demanda, en la contestación o por vía de reconvención, lo que no se ha llevado a cabo en este caso por el Sr. Nicolas , siendo en el recurso de apelación cuando inicialmente se formula tal petición. Basta examinar el complejo suplico de su contestación para apreciar que no se pide pensión alguna para el caso de atribución del domicilio a favor de la esposa e hijos, y ni siquiera se ofrece cuando se solicitó la custodia de los menores y la atribución del domicilio familiar, lo que lo convierte en una petición extemporánea y por ello no atendible en esta alzada al no afectar a los hijos sino a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. No existe, por tanto, infracción procesal alguna como la denunciada en el recurso, dado que el artículo 6.1 LRF está condicionado a la concreta petición de parte y no puede establecerse de oficio por el tribunal dicha pensión por pérdida de uso.

Segundo, en el convenio firmado por las partes en el que se acuerda la atribución del domicilio a la esposa y los hijos tampoco de fija pensión alguna por pérdida de uso de la vivienda y en dicha fecha ya estaba en vigor la Ley 5/2011, lo que es una muestra más de la voluntad del apelante de renunciar al cobro de pensión por la pérdida del uso, renuncia ésta plenamente aceptable desde el punto de vista civil por su carácter marcadamente patrimonial y por ello renunciable por su titular.

Por último, aunque se soslayasen lo anteriormente señalado, lo cierto es que tampoco se ha realizado prueba alguna por parte del apelante a los efectos de cumplir con las exigencias probatorias que condicionan el establecimiento de la pensión por pérdida de uso de la vivienda familiar, dado que el artículo 6.1 LRF exige que el cálculo de tal pensión se lleve a cabo en atención a las rentas pagada por alquileres de viviendas similares en la misma zona, lo que exige sin duda alguna que aquel que solicite la pensión tenga la carga de la prueba de acreditar cuales son estas rentas medias, de tal manera que la falta de acreditación de este extremo, le perjudica e impide la fijación de una pensión a tanto alzado sin dato objetivo en la que apoyarse. Por todo ello procede desestimar la pretensión sostenida en este recurso.

3.- Pensión compensatoria a favor de la esposa. - Por último se impugna la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa de 100 euros durante tres años. Este tipo de pensión, como recuerda la STS de 29 de septiembre de 2014 con cita en la STS de 21 de noviembre de 2008 , tiene un ' ... carácter dispositivo de la pensión compensatoria por cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo...'.Ello implica que las partes podrán fijarla o no en función de las condiciones durante el matrimonio de las que dichas partes son quienes mejor las conocen y por ello quienes están en mejores condiciones a los efectos de poder apreciar la concurrencia o no de las mismas. En el presente caso no cabe duda alguna de que uno de los temas de negociación fue la pensión compensatoria como se aprecia por el diferente contenido de los convenios firmados el 28 de mayo de 2012 y el definitivo de 3 de julio de 2012, en el que se reduce tanto el importe de la pensión como se fija un limite temporal. Ambas partes lo acordaron de mutuo acuerdo en su momento, sin perjuicio del posterior cambio de criterio del apelante. Ahora bien, como ya se ha destacado, es imposible conocer el alcance de la capacidad económica de ambas partes por la ocultación de los ingresos y su actividad en la economía sumergida, por lo que el único criterio objetivo que se tiene para poder valorar tanto la necesidad de la pensión como el importe de la misma no es otro que el contenido del convenio no ratificado firmado por ambas partes, confirmando en este punto el razonamiento empleado por la sentencia apelada y desestimando esta concreta impugnación.

Cuarto: Costas de esta alzada .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Cristina Candela Martínez, en nombre y representación de D. Nicolas , contra la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche , en los autos de Juicio nº 1668/12, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.