Sentencia Civil Nº 239/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 288/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00239/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 288/2015

NÚMERO 239

En OVIEDO, a veintitrés de Septiembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Eduardo García Valtueña, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 288/2015,en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 152/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Pola de Laviana, promovido por D. Isaac , demandante en primera instancia, contra Dª. Matilde , demandada en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, ysiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Pola de Laviana se dictó Sentencia con fecha veintidós de Diciembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Isaac frente a Dña. Matilde , declaro no haber lugar a la modificación de alimentos fijada en Sentencia de fecha 30 de enero de 2008 , por este Juzgado, sin expresa imposición de costas.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día siete de Septiembre de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-D. Isaac promueve demanda de modificación de medidas definitivas aprobadas inicialmente en sentencia de separación de mutuo acuerdo de 16 de noviembre de 2.004 y mantenidas en la ulterior sentencia de divorcio dictada el 30 de enero de 2.008 . En concreto propugna la rebaja de la pensión de alimentos, estipulada en la suma de seiscientos euros (600€) mensuales, trescientos euros (300€) para cada uno de ellos, a favor de sus dos hijos, Ascension , nacida el NUM000 de 1.997 y Victoriano nacido el NUM001 de 2.001. En su lugar propugna que la pensión de alimentos quede fijada en ciento cincuenta euros (150€) mensuales para los dos, es decir setenta y cinco euros (75€) mensuales para cada uno.

Las razones argumentadas en apoyo de su pretensión son, de un lado el cambio sustancial de circunstancias económicas, pues al tiempo de la separación tenía una empresa con la que atender el abono de esas pensiones, pero la empresa cerró. En el año 2.008 pasa a trabajar para Santa Lucía con un salario mínimo que le impedía atender el abono de los alimentos incurriendo en responsabilidades penales al tiempo que contrae una deuda importante, ejecutada judicialmente con un embargo que reduce sustancialmente su sueldo actual. A ello han de añadirse cambios importantes en su situación personal pues ha contraído nuevo matrimonio y tiene otro hijo nacido en septiembre de 2.005, reside en una vivienda de alquiler por la que abona una renta mensual de quinientos euros (500€), además de los gastos domésticos y de suministros habituales.

La demandada Doña Matilde se opuso a las pretensiones del actor argumentando que el cambio de circunstancias ya se había producido al tiempo del juicio de divorcio y sin embargo ello no implicó una moderación en la prestación de alimentos.

La sentencia de instancia desestima la demanda al acoger, en el fundamento de derecho tercero, las alegaciones de la demandada. Resolución apelada por el demandante quien reitera los argumentos expuestos en el escrito rector de la litis.

SEGUNDO.-El examen de las actuaciones de instancia evidencia el compromiso asumido por el apelante en el convenio regulador de la separación de mutuo acuerdo, aprobado judicialmente. En el apartado IV del mismo, además de pactar que el pago de los gastos extraordinarios de los menores sería al 50% por cada uno de los padre, el apelante se obligaba al abono de seiscientos euros (600€) mensuales en concepto de alimentos de los dos hijos. Suma 'revisable anualmente conforme a las variaciones porcentuales experimentadas por los ingresos del obligado al pago'. Según se desprende de la sentencia dictada el 16 de mayo de 2.011, en el procedimiento abreviado número 47/2.010, del Juzgado de lo Penal de Langreo , el apelante comienza a incidir en impago de alimentos en junio del año 2.005, en determinadas mensualidades nos hallamos ante un impago total y en otras un impago parcial como se recoge en el relato de hechos probados. Nuevamente es condenado en sentencia de 4 de abril de 2.014, dictada por el mismo juzgado penal en el Juicio Oral 205/2013. Lo cierto es que en el convenio de separación no se hace referencia alguna a cuales fueran los ingresos del apelante en aquel momento, si bien la demandada, en sede de contestación, no cuestiona la existencia de la empresa y su ulterior cierre, sino que sus alegaciones se centran en afirmar que el pretendido cambio de circunstancias económicas de existir ya se habría producido al tiempo de tramitarse el divorcio, no teniéndose en cuenta en la sentencia allí dictada. Resolución judicial que debe tenerse presente a la hora de ponderar la modificación de circunstancias invocada por el apelante.

TERCERO.-Si examinamos la sentencia de divorcio (folio 101) se aprecia que la misma fue dictada en rebeldía del hoy apelante y en consecuencia nada se debatió en torno a la prestación de alimentos, por lo que en ningún momento fue objeto de análisis la situación económica del alimentante. Pasividad procesal justificada por el recurrente, quien aduce la carencia de disponibilidad económica para contratar un abogado y comparecer en juicio. Alegación que si bien debe valorarse con la debida prudencia -los litigantes que carecen de medios económicos pueden litigar con el beneficio de justicia gratuita- no puede ser totalmente ignorada. De la misma manera la sentencia dictada en el proceso de divorcio no puede desplegar un efecto vinculante, de cosa juzgada, que impida una revisión de la situación económica del apelante y en especial su disponibilidad económica para atender determinadas cargas familiares como la alimentación de los hijos debiendo ponderar si éstos guardan el criterio de proporcionalidad regulado en los artículos 93 y 142 del Código Civil .

El apelante, según dice, trabaja desde el año 2.009 para Securitas Direct España SAU y así lo hacía durante la sustanciación de este proceso, por más que en sede de apelación apunte que ha quedado en paro, lo que no acredita. Trabajo retribuido de forma fluctuante y es que si bien en determinados meses su salario neto puede estar en torno a los mil ochocientos euros (1.800€) que dice la sentencia apelada, como sucede en agosto de 2.014, en otras ocasiones es sustancialmente inferior y así sucede en septiembre de esa misma anualidad -folio 145-, radicando la diferencia en las 'comisiones', que como dice el testigo en el acto del juicio varían en función del número de contratos concertados y se comienzan a devengar a partir de la octava venta mensual.

A lo expuesto hemos de añadir que el apelante además de las responsabilidades pecuniarias dimanantes de las condenas penales tiene contraída una importante deuda con la apelada derivada del impago de la pensión de alimentos. Ello ha provocado un embargo mensual de seiscientos noventa euros (690€) a detraer del sueldo, según acuerda la providencia de 2 de junio de 2.014, dictada en el Juicio de Ejecución 330/2005, del Juzgado de Primera Instancia número dos de Pola de Laviana. Lo cierto es que hablamos de una deuda contraída por el apelante y a la que debe hacer frente, implicando, en estos momentos, una importante merma de sus ingresos que al parecer se mantendrá por un periodo prolongado ya que en el auto de 3 de enero de 2.011 la deuda se cifraba en diecinueve mil doscientos euros (19.200€) de principal y ocho mil setecientos noventa euros (8.790€) de intereses ignorando la suma a la que pueda ascender en la actualidad.

Si a la suma retenida en ese juicio de ejecución le añadimos el pago de los alimentos mensuales de los dos hijos, en la cuantía fijada en la sentencia de divorcio nos encontraríamos con que el apelante no dispone de medios para atender sus restantes necesidades, con lo cual dejará nuevamente de pagar alimentos y se verá irremediablemente abocado a nuevas responsabilidades penales de las que dimanarán o bien penas pecuniarias o bien el ingreso en prisión en cuyo caso no podrá realizar actividad alguna ni tendrá ingresos.

Además el apelante se ve obligado a atender las nuevas obligaciones contraídas. Tiene otro hijo a cuya manutención ha de colaborar. Y si bien esa nueva carga familiar no le exime de alimentar a los hijos del anterior matrimonio, es una obligación más a tener en cuenta a la hora de fijar la alimentación de estos. Cierto que la madre de este nuevo hijo ha de contribuir a su alimentación, máxime al haber comenzado a trabajar, al tiempo del juicio se dice que lleva dos meses trabajando, si bien ignoramos los ingresos. Ahora bien la apelada también trabaja por cuenta ajena y atendidas las concretas circunstancias del caso deberá cooperar en la alimentación de sus hijos.

Ponderando ese conjunto de circunstancias y teniendo en cuenta las tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial se considera más ajustado a derecho fijar en doscientos euros (200€) mensuales, para cada uno de sus dos hijos, la suma que el apelante debe seguir abonando en concepto de alimentos. Cuantía que se satisfará a partir de esta sentencia y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC que apruebe el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que le sustituya, criterio de actualización que se considera más objetivo y fácil de conocer que el que se fijaba en el convenio. Suma que se considera, en estos momentos, más ajustada a su disponibilidad económica, sin perjuicio de que en un futuro dichas cantidades puedan revisarse al alza de mejorar la situación pecuniaria del obligado al pago

CUARTO.-La estimación parcial del recurso y de la demanda justifica la no imposición de costas en ambas instancias, artículos 394 nº2 y 398 nº2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Isaac , contra la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Pola de Laviana, en el Juicio de Modificación de Medidas 152/2.014 . Se revoca parcialmente la sentencia de instancia a los únicos efectos de fijar en doscientos euros (200€) mensuales la suma que el apelante ha de abonar a cada uno de sus hijos, Ascension y Victoriano , en concepto de alimentos. Suma que se satisfará a partir de esta sentencia y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC que apruebe el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que en su día le sustituya. No se hace especial imposición de costas en ambas instancias.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.