Sentencia Civil Nº 239/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 225/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00239/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 225/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a siete de mayo del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio contenciosos número 1873/13 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Romeo , representado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y defendido por el Letrado Sr. López Romero, y como demandada y ahora apelante Dª. Debora , representada por el Procurador Sr. Egea Gabaldón y defendida por el Letrado Sr. Gil Sáez, ambos del turno de oficio. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 2 de enero de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de don Romeo , contra doña Debora , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el 26 de julio de 1980, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas: - Se atribuye el uso de la vivienda familiar ( RAMBLA000 , NUM000 NUM001 de Cabezo de Torres) al marido, debiendo dejarla libre la esposa antes de las 13:00 horas del 31 de marzo de 2015, bajo apercibimiento de lanzamiento, pudiendo retirar sus objetos personales. Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación doña Debora , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 225/15. Tras personarse las partes, se procedió a oír a la apelante sobre la prueba propuesta por el apelado, aportando aquélla documentación que hizo innecesaria la prueba pretendida por éste, por lo que mediante providencia del día 16 de abril de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Romeo plantea demanda de divorcio contra su esposa, doña Debora , interesando además de las medidas inherentes a tal declaración, que se le atribuyera a él el uso del domicilio familiar.

La demandada, una vez obtenido el nombramiento de profesionales del turno de oficio, al reconocérsele el derecho de asistencia jurídica gratuita, contesta a la demanda en la que también solicita el divorcio y, además, que se le atribuya a ella y al hijo común el uso de la vivienda familiar y una pensión de alimentos de 200 €/mes a favor del hijo común, mayor de edad, que convive con ella y no tiene independencia económica.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia por la que se declaró disuelto el vínculo matrimonial por divorcio y se atribuyó al actor inicial el uso de la vivienda familiar, al considerar el suyo el interés más necesitado de protección. Además se rechaza entrar en el tema de los alimentos del hijo mayor porque la madre no ejercitó reconvención con ese fin. No se imponen costas a ninguna de las partes.

Contra dicha sentencia la demandada interpone recurso de apelación donde cuestiona la atribución al marido del uso de la vivienda familiar, denunciando error en la valoración de las pruebas (sus ingresos no se han computado correctamente), no se ha tenido en cuenta que con ella convive un hijo sin independencia económica, ni tampoco los derechos que ella tiene sobre la vivienda, ni que el padre dispone de otra para vivir. También difiere de la exigencia de que hubiera planteado reconvención para el tema de los alimentos de hijo mayor de edad, pues la cuestión había sido aludida implícitamente por el actor inicial en su demanda y fue objeto de discusión en el juicio, proponiendo el contrario prueba documental sobre ello. Además, entiende que no es preciso plantear reconvención para las cuestiones de alimentos de los hijos, sean mayores o menores de edad ( art. 93 CC ). Por todo ello interesa que se revoque la sentencia y se le atribuya a ella y a los hijos el uso de la que fue última vivienda familiar, así como una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo Calixto por importe de 200/€ al mes y los gastos extraordinarios por mitad.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo que la pretensión de pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad exigía que la demandada hubiera planteado reconvención, según la jurisprudencia, aparte de que el hijo tiene ya 29 años y tuvo independencia económica, por lo que su actual situación de necesidad no permite reclamar sus alimentos en este procedimiento. En cuanto al uso del domicilio familiar, menciona la jurisprudencia del TS que establece que la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de si los hijos mayores necesitan o no de vivienda para residir, siendo el interés más necesitado de protección de los cónyuges el único dato a tener en cuenta. Conforme a ello, debe partirse de que los ingresos de la esposa duplican los del marido, por todo lo cual interesa la confirmación de la sentencia.

En esta segunda instancia, como el apelado había solicitado la práctica de una prueba documental para acreditar los actuales ingresos de la apelante, se dio traslado a ésta para que alegara sobre tal pretensión, y la misma aportó la documentación que se había pedido de contrario.

SEGUNDO.-Del uso de la vivienda familiar

Interesa la apelante que se le atribuya a ella el uso de la que fue última vivienda familiar, porque tiene derechos sobre la vivienda (ha sido construida con cargo a la sociedad de gananciales), porque así se protege el interés de la familia (con ella convive uno de los hijos que no tiene independencia económica), porque la sentencia parte de un dato erróneo al fijar sus ingresos (afirma la sentencia que recibe catorce pagas anuales, cuando son doce, por lo que sus ingresos reales son de 644 €/mes y no de 740 €) y porque no tiene en cuenta que el marido dispone de otra vivienda para vivir sin coste alguno (la de sus padres), mientras que ella y el hijo tendrían que alquilar una.

Ahora bien, la atribución del uso de la vivienda familiar dentro del procedimiento de divorcio se rige por lo establecido en el art. 96 CC , donde se contemplan distintos supuestos: que existan hijos menores de edad o incapacitados o que no los haya, en cuyo caso distingue entre si la vivienda es o no privativa de alguno de los cónyuges. Ninguna relevancia tiene si la vivienda es propiedad de un tercero, pues se trata de decidir a cuál de los esposos se reconoce el derecho (entre ellos) de seguir usándola, pero tal decisión no puede vincular a terceros que no son parte en el procedimiento.

Tampoco la convivencia de uno de los cónyuges con hijos comunes mayores de edad tiene relevancia alguna para la atribución del uso de la vivienda familiar, conforme constante jurisprudencia. En este sentido la sentencia de esta misma Sala de 9 de mayo de 2013 (rollo de Sala 226/2013 ) establecía en su Fundamento Jurídico Tercero:

'TERCERO.- Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, son las propias sentencias del TS referidas por la apelante en su recurso las que evidencian la improcedencia de su pretensión.

Hay que partir del hecho de que todos los hijos del matrimonio son ya mayores de edad, por lo que no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC .

La sentencia del TS de 5 de septiembre de 2011 , reiterada en la de 30 de marzo de 2012 , recoge la doctrina de que el tratamiento de la atribución del uso de la vivienda familiar no puede ser idéntico cuando hay hijos menores de edad o cuando los mismos son mayores, pues es diferente la protección que las leyes dan a unos y otros. Así el art. 96.1º CC sólo se refiera al caso de hijos menores de edad. Cuando son mayores, aunque tienen derecho a recibir alimentos en el ámbito del procedimiento de familia ( art. 93.2 CC ) y tienen la facultad de decidir con cuál de los padres quieren convivir, ello no puede implicar que el hijo mayor de edad sea quien determine cuál de los progenitores ha de ser el que tenga derecho a usar la vivienda familiar. En este sentido establece el TS en las sentencias comentadas: 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir'.

En consecuencia, no puede pretender la apelante apoyar su pretensión del uso de la vivienda en el hecho de que con ella convivan los hijos mayores de edad...'

Por ello el único dato a tener en cuanta en este caso, en el que no hay hijos menores de edad ni incapacitados y la vivienda no es privativa de ninguno de los esposos, es cuál sea el interés de los esposos más necesitado de protección, resultando irrelevante a estos efectos si las partes tienen o no algún derecho sobre la vivienda.

A este respecto lo que sostiene la apelante es que sus recursos económicos no son los referidos por la sentencia (740 € al mes), sino otros inferiores (644 € al mes), pero, como ha venido sosteniendo la parte contraria, ello no es cierto, pues tiene unos ingresos incluso superiores a los que refería la sentencia, y así ha quedado acreditado en esta segunda instancia con la documentación aportada por la propia apelante, donde consta que está percibiendo una pensión de la Seguridad Social de 881Ž 39 € mensuales.

Por lo tanto, tampoco puede prosperar este argumento esgrimido por la apelante para combatir la decisión del Juzgado de la primera instancia, sobre todo cuando no se insiste en esta alzada, ni hay prueba que lo respalde, en que los ingresos del contrario sean superiores a la prestación de 426 € al mes que percibe.

Finalmente se esgrime por la apelante que el actor dispone de otra vivienda sin coste alguno, pero se trata de una vivienda ajena (de sus padres) y ello no garantiza el derecho de uso, dependiendo de la tolerancia de un tercero.

Por lo expuesto debe desestimarse este primer motivo de recurso.

TERCERO.- De los alimentos del hijo mayor de edad

Entiende la apelante que no era preciso plantear reconvención para reclamar la pensión a cargo del padre por los alimentos del hijo mayor de edad ( Calixto ) que con convive con la madre, y ello porque implícitamente el demandante aludió en la demanda inicial a que los hijos no necesitaban alimentos por ser mayores de edad y tener independencia económica y porque, posteriormente, propuso prueba documental sobre esa cuestión, aceptando así que era objeto del debate, aparte de que el art. 93 CC obliga al Juez a pronunciarse sobre los alimentos de los hijos sin distinguir si son mayores o menores de edad.

Frente a tales argumentos la Sala coincide con la sentencia de primera instancia en que la parte demandada en el procedimiento de divorcio, para interesar la adopción de medidas definitivas que no sean de las planteadas en la demanda ni de las que el Juez deba adoptar de oficio, debe hacerlo por vía reconvencional, tal y como previene el artículo 770.2ª LEC .

Claramente los alimentos de los hijos mayores de edad no son cuestiones sobre las que el Juez pueda pronunciarse de oficio, por lo que la parte demandada debe interponer reconvención para interesarlos, pues no era una cuestión planteada por el actor. Esta doctrina es la que aplica la ST de 10 de septiembre de 2012 , que concluye que no hace falta reconvenir cuando el tema ha sido introducido por la parte actora en su demanda, como ocurría en dicho caso en el que la demandante pidió alimentos para sus hijos y el uso de la vivienda familiar para ella, lo que legitimaba al demandado para solicitar esas medidas pero en sentido contrario, sin plantear reconvención.

Pero ese no es el supuesto que concurre en el supuesto ahora examinado, pues la propia parte apelante reconoce que la demanda no pretendía tales medidas, ni siquiera que no se concedieran pensiones, sino que de una ambigua expresión (la mención a que los hijos eran mayores de edad y tenían independencia económica) quiere concluir que hay una petición implícita, cuando en materia de reconvención no es posible plantear cuestiones que no sean expresas ( art. 406 LEC ).

Es cierto que al solicitar el actor (folio 129) la práctica de una prueba con la finalidad de acreditar la vida laboral del hijo para el que se piden alimentos, evidencia que aceptaba que esa cuestión era objeto del procedimiento, y no podría alegar indefensión el actor, habiéndose admitido por el Juzgado dicha prueba (folio 130), cuyo resultado aparece unido a las actuaciones (folios 131- 133), y ello permitiría al Juzgado pronunciarse sobre la misma, al haber aceptado el actor que esa cuestión era objeto de discusión entre las partes. Ello no obstante, el recurso no puede prosperar, pues dicha prueba lo que acredita es que entre el año 2005 y el 2012 el hijo, ahora de 29 años de edad, estuvo plenamente integrado en el mercado laboral, y por ello, el hecho de que tras siete años de independencia económica haya quedado sin trabajo y conviva con uno de sus progenitores, no permite que sus alimentos se ventilen en un procedimiento de divorcio, pues el art. 93.2 CC está contemplando el supuesto de hijo mayor de edad que continúa en la vivienda familiar por no haber conseguido su independencia económica, no cuando, tras haberla obtenido, sufre una situación de desempleo, pues entonces se le reconoce una independencia personal y plena capacidad jurídica-procesal para la defensa de sus derechos, y no hay razón para que deba ser sustituido por uno de sus progenitores en la reclamación de sus alimentos, si tiene derecho a ellos. Esta doctrina se refleja en la STS de 28 de noviembre de 2007 que en el Fundamento Jurídico Cuarto, establece:

'1ª El artículo 152, 3ª del Código Civil que se cita como infringido establece un supuesto en el que cesa la obligación de prestar alimentos, cuando pueda ejercer un oficio o una profesión, 'de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'. Lo que viene a decir la recurrente es que al haber cesado en su profesión, la de soldado profesional, debería haberse aplicado esta disposición interpretándola a contrario, es decir, que tiene derecho a la pensión alimenticia porque no ha mejorado de fortuna y vuelve a necesitar los alimentos. Es cierto que cuando ello sucede, se restablece el derecho de alimentos y es lo que pretende decir la recurrente, pero entonces será el propio interesado quien ostentará la acción correspondiente para reclamar, de quien esté obligado según la ley, el pago de una nueva pensión por tratarse, como ocurre en este litigio, de un mayor de edad.'

Por lo expuesto debe desestimarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- De las costas procesales en la segunda instancia

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Egea Gabaldón, en nombre y representación de Dª. Debora , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1873/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de D. Romeo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.