Sentencia Civil Nº 239/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 116/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 116/2014

Autos nº 230/2012

Jdo. de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos./a Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de mayo de dos mil quince.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de Juicio Verbal- Familia nº 230/2012, seguidos a instancia de D.ª Elsa , representada por la Procuradora D.ª Raquel Inmaculada Guerra López, y asistida por el Letrado D. Alejandro Rodríguez Delgado de Molina, contra D. Ángel Jesús , con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente auto siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez D.ª Nieves María Rodríguez Fernández , dictó sentencia el 31 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Raquel Guerra López, en nombre y representación de Dña. Elsa , contra Dn. Ángel Jesús , representado por la procuradora Dña. Pilar Fernández de Misa Cabrera, declaro: que el menor Carmelo , inscrito su nacimiento al tomo NUM000 , página NUM001 , de la Sección NUM002 del Registro Civil de S/C de Tenerife, es hijo no matrimonial de Dn. Ángel Jesús , de nacionalidad española, D.N.I. nº NUM003 , hijo de Franco y de Rebeca , nacido en S/C de Tenerife el NUM004 de 1973, soltero, y con domicilio de S/C de Tenerife; lo que se comunicará al Registro Civil de Santa Cruz de Tenerife a fin de practicarse la inscripción marginal oportuna en la inscripción de nacimiento del menor. Quedando excluido Dn. Ángel Jesús de la patria potestad y demás funciones tuitivas, sin ostentar derechos respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, y manteniendo Carmelo los apellidos que viene ostentando. En concepto de alimentos para el hijo común de los litigantes abonará Dn. Ángel Jesús la suma mensual de 120 euros, a ingresar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Elsa , actualizándose dicha cantidad anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación específica para dicha actualización.

Sufragará también el Sr. Ángel Jesús el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios que genere el hijo no cubiertos por la Seguridad Social; y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los cuales constara acuerdo expreso previo de ambos progenitores.Se reconoce al Sr. Ángel Jesús el derecho a comunicar con el menor y tenerlo en su compañía, y en cuanto al régimen de visitas se acuerda el siguiente en defecto de acuerdo de los progenitores: * Dn. Ángel Jesús tendrá a Carmelo consigo los domingos alternos entre las 12:00 y las 19:00 horas, recogiendo al hijo y reintegrándolo en el domicilio materno.

* Los viernes de las semanas que no le corresponda el domingo Dn. Ángel Jesús e hubiera hecho el Sr. Ángel Jesús de las visitas fijadas a su favor en esta resolución.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de mayo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la sentencia ambas partes. El padre por dos motivos: a) considera que se ha aplicado indebidamente el art. 111.2 CC ; b) impugna por excesiva la pensión alimenticia. La madre se opone al régimen de visitas y solicita que sea suspendido sine die.

SEGUNDO.- Sobre el primero de los motivos ha de estarse a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. La STS 16-2-2012, nº 55/2012, rec. 1264/2010 , que aborda un supuesto análogo al de autos, señala:

'El art. 111.2 CC establece que quedará excluido de la patria potestad el progenitor '2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición'. Si bien se trata de una norma que sanciona la negativa del padre demandado al reconocimiento de la filiación, cuando esta resulta probada, no se ha aplicado de forma rígida puesto que esta Sala entiende que no resulta conveniente para el interés del menor, la privación de la patria potestad en aquellos casos en que si bien ha existido una primera oposición, ha desaparecido cuando los resultados de la prueba biológica han sido incontestables y el demandado los ha aceptado sin mayor oposición. Así, la STS 1072/2008, de 12 noviembre , dice que la situación del art. 111.2 CC 'solo puede darse cuando a la determinación de la filiación se haya producido oposición del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado y ha de ser firme, sin poder identificarla con el derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundamentados seriamente'. Hay que tener en cuenta que antes de haberse efectuado dicha prueba, pueden presentarse dudas que solo van a solventarse con la prueba realizada con las garantías debidas, como ocurre con la que tiene lugar en el ámbito del proceso' y añade que 'el art. 111.2 es una norma que priva de derechos, lo que implica que deba ser interpretada de forma restrictiva, por lo que, de acuerdo con las SSTS de 2 febrero 1999 y 624/2004 , de 24 junio, la exclusión del ejercicio de la patria potestad se producirá cuando el progenitor biológico no acepta su paternidad' y concluye que 'la aplicación de esta doctrina determina: 1º No hubo en realidad oposición del demandado, porque como afirma la sentencia recurrida , una vez efectuada la prueba biológica y determinada la filiación y disipadas las dudas originadas por el hecho de las relaciones de la madre con otra persona poco tiempo después de haber cesado las del demandado, este estuvo dispuesto a hacerse cargo de la niña. En este punto, además, la recurrente hace supuesto de la cuestión, porque pretende que se revise la prueba convirtiendo así la casación en una tercera instancia. 2º. No se opuso a la celebración de la prueba biológica y aceptó claramente los resultados, porque como afirma la STS 1072/2008, de 12 noviembre , '(...) solo puede darse cuando a la determinación de la filiación se haya producido oposición del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado y ha de ser firme, sin poder identificarla con el derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundados seriamente'. 3º No se ha demostrado en ningún momento que el interés del menor requiriera la exclusión de la patria potestad'.

Esta doctrina resulta de plena aplicación al caso de autos. Al margen de lo que pudiera suceder en los momentos posteriores al nacimiento del menor y las causas de la ruptura de la relación que mantenían demandante y demandado, lo verdaderamente trascendente --y es lo que debe valorar el tribunal-- es la actitud procesal del demandado una vez entablado el litigio. En este caso, en el suplico de la contestación se limitó a pedir que se dictara sentencia 'de conformidad con el resultado probatorio que obre en las actuaciones' y en ningún momento se negó a realizar la prueba biológica, que finalmente confirmó su paternidad, pronunciamiento de la sentencia que ha devenido firme al haber sido consentido por ambas partes. Así pues, en tal aspecto procede estimar el recurso del Sr. Ángel Jesús dejando sin efecto las consecuencias que enuncia el art. 111 CC y que la sentencia recurrida especifica en el párrafo segundo del fallo, tanto en lo relativo a la patria potestad y derechos sucesorios como en lo referente al apellido que debe corresponder al menor. No obstante, en cuanto a este último aspecto ha de indicarse que conforme a los arts. 53 y 59 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil , y art. 209 del Reglamento del Registro Civil de 1958 , cabe instar expediente registral a fin de que por el Encargado se autorice la conservación por el hijo o sus descendientes de los apellidos que vinieran usando, siempre que se inste el procedimiento dentro de los dos meses siguientes a la inscripción de la filiación o, en su caso, a la mayoría de edad.

TERCERO.- Pensión por alimentos. La juez a quo la fija a cargo del padre en la suma de 120 euros mensuales. El recurrente impugna tal pronunciamiento y alega que se encuentra en situación de desempleo, no percibe ninguna prestación y que tiene otros dos hijos por los que ha de abonar una pensión mensual de 125 euros. Solicita por ello que tal obligación sea suspendida o, subsidiariamente, se reduzca su importe.

En lo que concierne a la obligación legal de alimentos que pesa sobre los padres, ha de partirse del diverso tratamiento jurídico, doctrinal y jurisprudencial, que dicha obligación ha recibido en función de que el beneficiario o deudor de la misma sea un hijo menor o mayor. Tratamiento diferenciado que encuentra fundamento en la propia norma constitucional ( art. 39.2 CE ) que partiendo de la diversa naturaleza y características de la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda' viene a distinguir los alimentos debidos a los hijos menores de los alimentos entre parientes. Pues bien, a partir de esta distinción, doctrina y jurisprudencia subrayan que el régimen jurídico de los alimentos debidos a los hijos menores goza de mayor amplitud y preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) ya que, incardinados aquellos entre los deberes inherentes a la patria potestad, -derivada de la relación paterno-filial ( art. 110 CC )-, resulta que esta prestación alimenticia no resulta afectada por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (ex art. 142 y siguientes CC ) que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. ( STS de 5 de octubre 1993 , STS de 24 de octubre 2008 ). Distinción que ha servido para precisar aún más los conceptos, de modo que según señala de forma prácticamente unánime la doctrina científica y jurisprudencial los 'alimentos' a que alude el artículo 93-1º CC guardan relación con la obligación de 'alimentos' del art. 154.2 CC , y no con los alimentos de los arts. 142 y siguientes; en tanto que en los 'alimentos' a que se refiere el artículo 93-2° CC dada su remisión a los arts. 142 y siguientes, ya no constituyen alimentos derivados de la patria potestad, sino alimentos entre parientes. Tal precisión tiene especial relevancia, ya que entre otras consecuencias determina que el derecho de alimentos de los hijos menores sea prioritario al de los padres, lo que supone que: a) en ningún caso pueda verse perjudicado por la crisis familiar; y b) que los hijos deben seguir disfrutando de las mismas condiciones que tenían cuando se produjo la crisis a fin de poder satisfacer todas sus necesidades, no solo alimenticias strictu sensu, sino de todo orden, en aras de procurarles un correcto desarrollo de su personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues mientras que los hijos no tienen ninguna posibilidad de subsistencia, aquellos, por el contrario, siempre tienen mayores posibilidades de satisfacer sus necesidades ( SAP de Madrid de 14 de octubre 1999 , SAP de Girona de 9 de noviembre 2001 ). De este modo se ha venido entendiendo que los alimentos debidos a los hijos menores deben concebirse con toda la amplitud que permitan las circunstancias económicas de los padres y las necesidades de los hijos en cada momento, cuya existencia goza de una presunción cuyo reconocimiento es unánime.

Una vez fijado el alcance y naturaleza de la obligación alimenticia, debemos señalar que, de acuerdo con las previsiones del art. 93 CC , corresponde al Juez en todo caso, a falta de acuerdo de los padres, determinar el montante de la pensión alimenticia, atendiendo a las necesidades de los hijos en cada momento, pudiendo actuar en este ámbito, incluso, sin sujeción al principio de rogación ( STC 120/1984, de 10 de diciembre ). Los criterios a tener en cuenta son: a) las circunstancias económicas de los progenitores; y b) necesidades de los hijos en cada momento, las cuales, según viene entendiendo la llamada doctrina de las Audiencias Provinciales, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia, respetando en todo caso, lo en la doctrina de las Audiencias se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP de Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP de la Coruña de 27 de mayo de 2011 ; SAP de Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP de Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP de Murcia de 23 de octubre 2007 . En efecto, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital', del que afirma que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas. En este mismo sentido SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 .

El carácter imperativo de la norma, y la propia naturaleza y caracteres de esta obligan explican que en ningún caso la pretendida falta de recursos de un progenitor pueda servir de argumento para fundamentar la pretensión de liberarse del cumplimiento de este ineludible deber que integra la patria potestad. El favor filii, señala la jurisprudencia, impone la fijación de una pensión incluso careciendo el deudor de trabajo remunerado, pues el art. 93.1 CC es categórico al proclamar que los alimentos se fijarán 'en todo caso' de modo que aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, pese a la aleatoriedad de los mismos e incluso aun cuando el obligado se encuentre en situación de desempleo, habrá de fijarse lo que se estime como 'mínimo vital'. Todo ello sobre la base de que para la fijación de alimentos, lo que el art. 146 CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestido, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad', doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según las recientes sentencias del Tribunal Supremo S 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y S 2-3-2015 , nº 111/2015, rec. 735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Pero en todos los demás supuestos insiste el Tribunal Supremo en que «lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante». En el caso de autos el apelante se ha limitado a aportar un certificado del Servicio Público Estatal de Empleo que acredita que no percibe prestación ni subsidio, pero ello no significa, per se, que se halle en esa situación de indigencia extrema a la que alude el Tribunal Supremo ni que pueda tener fuentes atípicas de ingresos. Procede, pues, confirmar en tal aspecto la sentencia de instancia.

CUARTO.- La madre impugna el régimen de visitas establecido por la juzgadora y pretende que el demandado no tenga contacto alguno con su hijo Carmelo . Lo justifica en el hecho de que el padre es un desconocido para el menor y por la falta de interés de aquel con respecto a este, al que nunca ha llamado o felicitado por su cumpleaños en sus siete años de vida y del que no se ha ocupado (salvo un ingreso de 150 euros que realizó en su cuenta el 21/05/2009 tal como sale de la demanda).

De la revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la juez de instancia haya adoptado una resolución contraria a la normativa vigente o que haya valorado erróneamente las pruebas practicadas. Por el contrario, el nuevo examen de las actuaciones conduce a estimar correcta y acertada la solución en cuanto al régimen de visitas que se contiene en el fallo de la sentencia y los argumentos que se exponen en el fundamento quinto.

Ha de estarse, en primer término, a lo que dispone el artículo 94 CC : 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Es decir, a tenor de dicho precepto y sobre la base del interés del menor como principio básico, cualquier restricción del régimen de visitas debe obedecer a motivos graves y fundados como se encargada de destacar la la sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 diciembre : 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».

En el caso de autos los argumentos que utiliza la recurrente más bien son expresivos de una especie de un deseo de sanción por lo que no ha hecho el Sr. Ángel Jesús hasta la fecha. Pero tal reproche hace supuesto de la cuestión, porque hasta este momento no estaba determinada legalmente la filiación. Ella estaba casada al tiempo de la concepción y del nacimiento y tardó casi cinco años en formular la demanda de reclamación de la filiación paterna extramatrimonial.

Descartada la privación del derecho de visitas, ha de considerase también adecuado el régimen previsto en la sentencia de instancia. Este régimen, bastante limitado, sin perjuicio de su ulterior modificación, resulta plenamente adecuado a las circunstancias del caso y se ajusta a las previsiones legales y jurisprudenciales que presiden esta materia, en las que se prevé que la decisión de cualquier cuestión familiar suscitada en el marco de las relaciones de patria potestad -y, por extensión, todo conflicto o situación en que intervengan menores o de un modo u otro les afecte- debe valorar el beneficio del menor como interés superior.

QUINTO. De conformidad con los arts. 394 y 398 LEC , por sido estimado en parte uno de los recursos, y atendida la naturaleza de la materia, no procede realizar expreso pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ángel Jesús y con desestimación del formulado por la representación procesal de doña Elsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento del que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto la aplicación al presente caso de las previsiones del art. 111 del Código Civil , por lo que: a) queda sin efecto la exclusión del padre de la patria potestad y demás funciones tuitivas así como de los derechos por ministerio de la Ley que con respecto al hijo o descendientes, en sus herencias, le correspondan; b) el hijo ostentará el apellido del padre.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.