Sentencia Civil Nº 239/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 243/2016 de 15 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 243/2016
Proc. Origen: Guarda y Custodia y Alimento menor nº. 787/2014
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de Ayamonte
Apelante: Dª. Estrella
Apelado: D. Alejo
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NÚM. 239
Iltmos Sres.:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de medidas
de unión de hecho núm. 787/2014 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ayamonte, en virtud de recurso
interpuesto por Doña Estrella , representada por la Procuradora sra. Díaz García, asistida de la Letrada sra.
Macías Domínguez y como parte apelada Don Alejo , representado por la Procuradora sra. Moreno Cabezas,
asistido por la Letrada sra. Martínez López, así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 19 de enero de 2016 se dictó sentencia , con el siguiente FALLO: 'Se aprueban como medidas definitivas sobre guarda y custodia de los hijos menores de edad , sin que haya lugar a adoptar la guarda compartida, las siguientes: 1.- En relación a la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, se atribuye al padre , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Régimen de Visitas .- Fines de semana alternos: Los sábados desde las 10:00 a las 13:00 Horas y bajo la vigilancia paterna o del familiar que aquél designe.

3.- En cuanto a los alimentos que habrán de ser abonados por el progenitor no custodio, resulta adecuada la cantidad de 150 euros mensuales (75 euros por cada uno de los hijos) que habrán de ser abonados al padre en la cuenta designada al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC. Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios , que en relación con los menores puedan producirse previa acreditación de su necesidad.

Todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes.'.

3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la sra. Estrella , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando sobre la mesa para deliberar, votar y resolver previo señalamiento.

Fundamentos

PRIMERO. A). El recurso se basa en alegar haber incurrido el juzgador de error al valorar la prueba, en lo que tiene que ver con las visitas, al entender que deben aumentarse de un día a la semana a dos días intersemanales y fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta de 17 a 20 horas, para una mayor relación de los hijos con la madre.

En cuanto a los alimentos de 75 euros mensuales por hijo (150? en total), entiende que debe suprimirse dicha pensión alimenticia hasta que tenga trabajo, ya que no lo consigue desde años y no tiene facilidad para acceder al mercado laboral, al no contar preparación específica para ello.

B).- El progenitor se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia al entender que no ha existido error al valorar la prueba, entendiendo que no es acertado el aumento del régimen de visitas, por cuanto se contiene en el informe del Equipo Psicosocial de Familia, puesto el contacto con la madre provoca en los menores, alteración, confusión y cambios de conducta.

En cuanto a los alimentos la pensión es simbólica, no cubre las necesidades de los menores, ha sido fijada como un mínimo de subsistencia, atendiendo a la capacidad económica de la progenitora como un deber que deriva de la patria potestad y si la madre ha acreditado que no trabaja, no lo ha sido por el contrario que carece de recursos.

C). El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso y pide su desestimación, pues la prueba ha puesto de manifiesto que debe mantenerse un régimen de visitas restrictivo en interés de los menores y en cuanto a los alimentos se ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad en cuanto a la capacidad económica de la progenitora y las necesidades de los menores.



SEGUNDO.- En el supuesto que nos ocupa no se discute la guarda y custodia de los menores atribuida al padre y que la madre tenga derecho a un régimen de visitas para poder relacionarse con sus hijos, sino que lo que se discute es que el régimen fijado en sentencia sea tan restrictivo, pues acuerda solamente un día, concretamente los sábados fines de semana alternos de 10 a 13 horas y bajo la vigilancia del padre o del familiar que aquel designe, entendiendo que deben ampliarse a dos visitas intersemanales (martes y jueves de 17 a 20 horas) y fines de semana alternos los sábados y domingos con el mismo horario y sin pernocta, con supervisión del padre o de algún familiar, para reanudar de manera más adecuada las relaciones de la madre con los menores hijos.

A la vista de lo actuado no entendemos que el juzgador haya valorado erróneamente la prueba en cuanto a la restricción del régimen de visitas impuesto atendiendo a las circunstancias que se derivan del informe del Equipo Psicosocial, que refleja una situación de desinterés y abandono de la madre respecto de los hijos, los castigos que les infligía cuando estaban con ella, hasta el punto de que el mentado informe recoge que la relación de los menores con su madre es ocasional y les provoca alteración, confusión y cambios de conducta, además de haberse detectado en la progenitora inestabilidad emocional, inmadurez y falta de competencias y habilidades maternales, habiendo hecho dejación de sus funciones como tal, lo que podría haber provocado en los niños alteraciones afectivas y en diferentes aspectos de su desarrollo, lo que ha hecho que se fije el régimen restrictivo que recoge la sentencia y que dadas las circunstancias no parece aconsejable aumentar por el momento en el superior interés de los menores, que es el que debe tenerse como motor y guía a la hora de tomar las decisiones que directamente les afectan.

Por lo expuesto entendemos que este alegato del recurso no puede tener favorable acogida.



TERCERO.- A propósito de la pensión de alimentos conviene precisar que el Código Civil, establece en el art. 93 concretamente en su párrafo primero que: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

En este caso no se discute que la madre deba abonar alimentos a los hijos menores, sino que de lo que se discrepa es que se abonen mientras la obligada a prestarlos, no tenga trabajo, solicitando por tal motivo que se deje sin efecto el pago de la pensión alimenticia mientras no genere ingresos por actividad laboral, pues lleva son trabajo varios años y su acceso al mercado laboral sin preparación es complicado y difícil.

Esta cuestión de la supresión de la pensión alimenticia por carecer de trabajo la progenitora y por tanto de ingresos procedentes de actividad laboral, ha sido abordada en sentido negativo por distintas Audiencias Provinciales, así podemos citar la SAP de Barcelona (Secc 22ª) de 14/11/2011 , cuando expresa sobre el abono de la pensión alimentos en estas circunstancias que '... Esta situación no puede ser una justificación para no pagar la pensión de alimentos, pues no debe olvidarse que el derecho de alimentos deriva de la patria potestad, siendo una obligación que incumbe tanto al progenitor custodio como al progenitor no custodio, por lo que, la falta de diligencia del padre en buscar un empleo o incluso dedicarse a su anterior profesión, no debe repercutir en las necesidades alimenticias del menor, máxime cuando en situaciones extremas esta Sala ha venido fijando en reiteradas ocasiones la cuantía del mínimo vital, que varía según las circunstancias del caso concreto. En síntesis, debe desestimarse el recurso de apelación del actor'.

Asimismo podemos citar sobre la supresión de la pensión de alimentos la SAP de Alicante (Secc 4ª) 26/02/2015 cuando recoge que '...También ha de desestimarse la pretensión del esposo de suprimir la pensión de alimentos a favor de las hijas menores, toda vez que la prestación en forma natural es incompatible con la guarda y custodia atribuida a la madre y la cantidad señalada por el Juzgado es la que viene considerándose mínimo vital, que ha de imponerse en estas resoluciones exclusivamente en función de la relación parental, con independencia de los ingresos del obligado al pago'.

Teniendo en cuenta las alegaciones de la recurrente, la regulación del CC y la jurisprudencia expuesta, hemos de mantener la pensión alimenticia fijada en sentencia (75 euros por hijo, en total 150?), no puede ser suprimida por las razones que esgrime la madre, pues se trata de una pensión por debajo incluso del límite vital, que tiene su origen en los deberes de la patria potestad y que se impone por el parentesco paterno filial, debiendo la obligada .al pago extremar su diligencia en la búsqueda de ocupación para poder generar ingresos y atender a las necesidades de los hijos menores a la mayor brevedad, al no constar que en la actualidad tenga impedimentos que le impidan trabajar.

En consecuencia el recurso no puede prosperar en cuanto a este primer alegato.



CUARTO. - Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Estrella y confirmar la resolución recurrida.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes dada la materia sobre la que versa el proceso y el recurso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Estrella , contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2016 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ayamonte y CONFIRMARLA en su integridad.

No se imponen las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, doy fe.