Sentencia Civil Nº 239/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 564/2013 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO 11/2009.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 564/2013.

S E N T E N C I A Nº 239/2016

En la ciudad de Málaga a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario nº 11/2009, procedente del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella. Interpone el recurso don Pedro Miguel , que en la instancia fuera parte codemandada y que comparece en esta alzada representado por la procuradora doña Mónica Calvellido Sánchez, defendido por el letrado sr. Rodríguez García, impugnando la sentencia la codemandada Clínica doctor Campos S.L., que comparece en esta alzada representada la procuradora doña Alicia Márquez García, defendida por el letrado sr. Ibañez Castresana. Es parte recurrida doña Araceli , que en la instancia ha litigado como parte demandante y que comparece en esta alzada representada por el procurador don Feliciano García-Recio Gómez, defendida por el letrado sr. Domínguez Rodríguez. Comparece igualmente el codemandado don Constancio , representado por el procurador don Carlos Serra Benítez, defendido por el letrado sr. Clastre Bozzo.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 29 de julio de 2011 , en el procedimiento antes indicado, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo, en nombre y representación de Dª. Araceli ,, contra la entidad CLÍNICA DOCTOR CAMPOS S.L., D. Pedro Miguel y D. Constancio , con los siguientes pronunciamientos:

Primero.- CONDENAR a los codemandados a pagar en forma solidaria a la parte actora la suma de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (177.966,08 euros), más los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Segundo.- ABSOLVER a los codemandados de las demás pretensiones efectuadas en su contra.

Tercero.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Pedro Miguel , e impugnada la sentencia por Clínica doctor Campos S.L., y admitidos a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de abril de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal del codemandado sr. Pedro Miguel recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia, que le han condenado solidariamente, junto al resto de los demandados, al pago a la demandante de la cantidad de 177.966,08 euros, alegando en síntesis error de la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia en los tres momentos claves del acto quirúrgico: 1) Preoperatorio, pues contrariamente a lo razonado en la sentencia no existió mala praxis por ausencia de consentimiento informad. 2) Intervención, durante la cual considera el juzgador que la paciente fue colocada en una mala posición en la mesa de operaciones, obviando que la posición de los brazos en cruz es necesaria para que el cirujano pudiera realizar la operación, riesgo conocido del que se habría informado a la paciente y no implica mala praxis. 3) Postoperatorio, por reprochar la juzgadora que se diera el alta a la paciente pese a los graves daños y dolores que sufría, limitándose los facultativos a administrarle vitamina B, corticoides y antiinflamatorios y a derivarla a neurología para diagnóstico y rehabilitación, obviando los tratamientos adecuados para el tipo de dolencias que presentaba la paciente.

Discrepa igualmente de la cuantificación de los daños corporales, indicando que existe un error aritmético al sumar las cantidades concedidas por días de curación, secuelas e incapacidad permanente, que importarían un total de 175.966,08 euros, y no 177.966,08 euros,como erróneamente se indica en el fallo de la sentencia, oponiéndose igualmente a los intereses legales objeto de condena.

La demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por no incurrir la juzgadora en error, ni en la valoración de la prueba ni en la aplicación de la doctrina jurisprudencial, rechazando la corrección del error aritmético por no haberse solicitado la rectificación en el momento procesal oportuno.

Clínica doctor Campos S.L. impugnó la sentencia, insistiendo en su falta de legitimación para soportar la condena solidaria al no haber tenido participación dircta en los hechos, confundiendo el juzgador de instancia la actuación del cirujano doctor Leovigildo con la clínica regentada por una sociedad que nada tiene que ver con los hechos, alegando igualmente que la sentencia incurre en incongruencia, con vulneración del artículo 218 LEC , al no dar respuesta al origen de los daños, que hubo de producirse en la clínica Salus y por su personal durante el traslado de la paciente, nunca por mala praxis, pues la operación se realizó con éxitos, sin que de la prueba practicada se desprenda responsabilidad alguna de la clínica.

Rechaza igualmente la indemnización concedida por injustificada y desorbitada, teniendo en cuenta que la paciente conocía las posibles complicaciones de la operación aceptándolas expresamente, existiendo error, tanto en la valoración de la prueba como en el derecho aplicable.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas procede analizar, en primer término, el error aritmético que ha puesto de manifiesto el recurrente, doctor Pedro Miguel , en su recurso, al existir un exceso en la suma de las cantidades objeto de condena.

Dispone el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto o suplir cualquier omisión que contengan, rectificaciones o aclaraciones que podrán hacerse de oficio, dentro del día hábil siguiente al de la publicación de la sentencia, o a instancia de parte dentro de los dos días siguientes al de la notificación, pudiendo en cualquier momento rectificarse los errores materiales manifiestos y los aritméticos, precepto que es reproducido por el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartado 3 dispone expresamente que 'Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento'.

Examinando el fundamento de derecho octavo se constata que las cantidades objeto de condena son las siguientes: a) 31.600,08 euros por periodo de curación. b) 57.000 euros por secuelas y 87.366 euros por incapacidad permanente.

En el punto primero del fallo de la sentencia se condena solidariamente a los demandados al pago de 177.966,98 euros, que en teoría es el resultado de sumar las tres partidas estimadas, y efectivamente, como sostiene el recurrente, se ha producido un error aritmético, pues la cantidad correcta es 175.966,08 euros, rectificación que debe realizarse por esta Sala aunque no haya sido solicitada en la instancia por ninguna de las partes, dada la facultad que al efecto concede el art. 214.3 LEC antes citado.

TERCERO.- Entrando a analizar el recurso interpuesto por la representación procesal del sr. Pedro Miguel , los motivos fundamentales van encaminados a poner de manifiesto el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, que desglosa en los tres hitos o momentos clave de la intervención quirúrgica a que fue sometida la demandante.

La valoración de las pruebas es función que corresponde única y exclusivamente al juzgador y no a las partes, siendo doctrina pacífica y reiterada por la jurisprudencia que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de forma arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de tal cuestión, aunque reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez de instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y 15 de febrero de 1999 , entre otras muchas).

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 , con cita en las anteriores de 12 de junio de 2007 y 28 de septiembre de 2008 , resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preciso que concurran los requisitos siguientes: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad - incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba, y 3.- El artículo 217 de la LEC no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencia' de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias más recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 de julio de 2006 y 2 de marzo de 2007 .

En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador 'a quo' en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, ya que el control jurisdiccional que supone en segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse a la mayor o menor credibilidad de los testigos, de las partes, de los documentos o de cualquier otro medio probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación judicial, concluyendo la doctrina jurisprudencial que el error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el jugador de instancia resulten ilógicas o inverosímiles de acuerdo con los resultados probatorios o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de tal manera que en definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que ésta aparece suficientemente motivada y que las conclusiones fácticas a las que llega no dejan de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

CUARTO.- La revisión en esta alzada de la prueba practicada y el visionado del soporte audiovisual del juicio llevan a la Sala a rechazar que el juzgador de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba, lo que permite anticipar que el recurso ha de ser desestimado.

No obstante, y sin ánimo de ser reiterativos, pues se asumen las conclusiones expuestas en la sentencia de instancia, procedemos a dar respuesta a cada uno de los motivos del recurso siguiendo la misma sistemática del recurrente.

I.- Preoperatorio. Información previa a la paciente, que el juzgador considera insuficiente y, por tanto, motivo de mala praxis, en el fundamento de derecho séptimo, párrafo quinto, en lo que respecta a la intervención del anestesiólogo, atribuida al hecho de que, pese «La larga duración de la operación suponía por tanto un importante riesgo para la paciente, y pese a que el documento número 4 de la demanda, informe de D. Pedro Miguel , afirma que se informa a la paciente Sra. Araceli de que 'al tratarse de una intervención quirúrgica de larga duración (se estima en más de seis horas) podrán surgir complicaciones en el postoperatorio derivadas de la posición, sondaje vesical, hipotermia, etc.', no consta que tal información se facilitara, ya que no figura en el documento nº 2 que se aporta con la contestación a del Sr. Pedro Miguel ni en los consentimientos informados antes aludidos. Tal supuesta información únicamente obra al documento nº 8 de la contestación de la Clínica Doctor Campos, estudio preoperatorio, sin que conste por tanto que se comunicara a la paciente».

La responsabilidad en el ámbito del consentimiento informado se presenta en una doble faceta de obligación del médico: informar al paciente y responder por los daños que fuesen consecuencia de una mala praxis o actuación negligente.

En no pocas ocasiones la responsabilidad se genera por la falta de una información adecuada al paciente, que ha prestado su consentimiento sin tener el conocimiento suficiente sobre el tipo de operación o tratamiento al va a ser sometido, sus riesgos, alternativas, efectos negativos, y en general sobre todo aquello que integra el consentimiento informado y el documento en que debe plasmarse, con independencia de los daños corporales que sean consecuencia directa de la intervención, pues el derecho a la información se presenta de forma independiente, capaz de generar por sí mismo una responsabilidad peculiar y distinta a la que se deriva de la propia obligación del médico de actuar de acuerdo con la lex artis.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 (y todas las que en ella se citan), no se trata de establecer una relación de causalidad entre una desinformación negligente y el resultado dañoso producido, sino si la información recibida fue la debida para prestar el consentimiento o conformidad a la intervención sin duda alguna en el paciente de que el riesgo de complicación tiene la suficiente entidad para considerar seriamente la decisión de no someterse a la operación, aclarando las sentencias del mismo tribunal (sentencias de 2 de octubre de 1997 , 26 de enero y de 10 de noviembre de 1998 , 2 de noviembre de 2000 , 10 de febrero de 2004 y 29 de septiembre de 2005 ), que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene mero valor 'ad probationem', exigiéndose al médico la prueba de que proporcionó al paciente de todas las circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pues se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él y que integran, además, una de las obligaciones fundamentales en orden a determinar la suficiencia o insuficiencia de la información y consiguiente formalización del consentimiento o conformidad a la intervención ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994 , 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 , 19 de abril de 1999 , 7 de marzo de 2000 y 12 de enero de 2001 ), y que hoy se resuelve a tenor de las reglas sobre facilidad probatoria contenida en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hechas las anteriores consideraciones, coincide la Sala con el razonamiento del juzgador de instancia al imputar mala praxis al recurrente por no informa suficientemente a la paciente de las consecuencias de su intervención, y es que, ciertamente, en el documento de la contestación a la demanda del sr. Pedro Miguel (folios 272 y 273) no constan las advertencias de una operación de tan larga duración a la que fue sometida, pues refiere únicamente los riesgos típicos de la anestesia general, derivados de la colocación del tubo a través de la boca o la nariz y hasta la tráquea, conectado a un respirador para facilitar la respiración con posibilidad de daños en boca, nariz, tráquea, que pase al pulmón el contenido del estómago ocasionando alteraciones respiratorias; de la administración de los sueros y medicamentos imprescindibles durante la anestesia: reacciones alérgicas; y después de la anestesia, al poder aparecer durante algunas horas molestias como ronquera, náuseas y vómitos, y otras más graves y excepcionales como bajada de tensión arterial, convulsiones, etc., por el paso del anestésico a la sangre o a las estructuras nerviosas; y las que puedan producirse tras la administración de la anestesia: dolor de cabeza o de espalda, dolor en la zona con sensación de acorchamiento u hormigueo generalmente pasajeros.

La única mención a los riesgos inherentes a la larga duración de la operación, que no a la administración de la anestesia, aparece en el informe clínico emitido por el propio recurrente (folio 33), en el que indica en el apartado estudio preoperatorio que 'Se le informa asimismo de que, al tratarse de una intervención quirúrgica de larga duración (se estima en más de seis horas), podrían surgir complicaciones en el postoperatorio derivadas de la posición, sondaje vesical, hipotermia, etc.', lo que no queda refrendado en ninguno de los documentos que constituyen el consentimiento informado, aparte del mencionado anteriormente, los aportados por la codemandada Clínica doctor Campos S.L., folios 223 a 225, pues aunque en el último de ellos se indica expresamente la posibilidad de lesiones nerviosas, va referida a la premedicación, tipo de anestesia y tratamiento a realizar, no a complicaciones por la excesiva duración de la intervención, ni por la posición de la paciente durante la misma, y mucho menos que, aconsejada de la conveniencia de ser intervenida únicamente de la abdominoplastia y lioposucción, rechazara rotundamente esa posibilidad y que asumiera completamente las posibles complicaciones que pudieran surgir, como refiere el recurrente en el estudio preoperatorio (folio 240), ya que carece de la firma de la paciente y no es reproducida la advertencia -pese al evidente riesgo que la duración de la operación comportaba- en ninguno de los consentimientos informados que sí firmó, resultando intrascendente que, como alega el recurrente, acudiera a la Clínica doctor Campos S.L. antes de la intervención y se le explicara lo relacionado con la misma, pues se trataría de entrevistas sin mayor valor probatorio, ya que la información detallada (que debe constar en el consentimiento informado) han de facilitarla los especialistas que iban a intervenir en la operación quirúrgica.

II.- Acto quirúrgico. Colocación de la paciente en una mala posición en la mesa de operaciones.

El juzgador de instancia analiza los informes periciales para determinar la causa eficiente de la lesión producida, y tras descartar dos de las indicadas por el perito de la parte demandante, por no quedar acreditadas (disección excesiva o retroacción de tejidos durante la intervención por un uso incorrecto del bisturí, pues tendría que haber profundizado hasta el plexo braquial, o accidente por caída en el quirófano), se inclina por la que científicamente es más probable y en la que coinciden varios de los peritos: una tracción o estiramiento excesivo de los nervios del brazo producida por la larga duración de la operación, durante la cual la paciente fue colocada con los brazos en cruz, o por voltearla bruscamente para facilitar las distintas operaciones estéticas, lesión que no se habría producido, como indican la anestesióloga doña Eulalia y la neuróloga doña Luz , si la paciente hubiera sido colocada correctamente en la mesa de operaciones, por lo que también en dicho particular comparte la Sala los argumentos de la sentencia recurrida para imputar responsabilidad al hoy recurrente junto al resto de los demandados, rechazándose por tanto el motivo del recurso.

III.- Postoperatorio. Premura en el alta e insuficiencia del tratamiento aplicado para los graves daños y dolores que sufría la demandante tras el acto quirúrgico, sin practicar las pruebas necesarias para determinar el alcance de la lesión.

La cuestión resulta inocua, pues el daño ya se había producido, siendo el principal criterio de imputación de responsabilidad la mala praxis, por una información deficiente e incompleta, que impidió a la paciente conocer con exactitud las consecuencias de una operación quirúrgica de tan larga duración, y por un deficiente posicionamiento de la misma en la mesa de operaciones para evitar o, al menos aliviar la complexión, por lo que puede ser cierto que el tratamiento instaurado tras sospechar el hoy recurrente posible lesión traumática postural debido a la larga duración de la operación (informe clínico, folio 33) fuera correcto, y que la prueba que debía realizarse es una electromiografía, que la práctica médica aconseja transcurrido un cierto tiempo, cuando comienza la cicatrización del nervio, siendo igualmente correcto derivar a la paciente al neurólogo, se trata de pautas médicas que en realidad no han incidido sobre la lesión, ni han supuesto curación, como tampoco el tratamiento posterior, incluida rehabilitación, prescrito por especialista; de hecho, persisten las molestias y las secuelas por las que reclama, y a tal respecto es erróneo el planteamiento del recurrente sobre una duplicidad de indemnizaciones por la incapacidad permanente, pues no es cierto, como alega, que en la sentencia se declare que el importe reclamado y finalmente concedido (87.366 euros) haya sido abonado por el Organismo administrativo competente, y basta para ello la lectura sosegada del cuarto párrafo del fundamento de derecho octavo: 'Del mismo modo se entiende adecuado otorgar la indemnización solicitada por incapacidad permanente, reconocida administrativamente (...)'. Quiere ello decir que el Organismo competente ha reconocido la situación de incapacidad, no que haya abonado la cantidad reclamada, motivo suficiente para rechazar la reducción de la indemnización por tal concepto solicitada por el recurrente, por no existir duplicidad de pagos ni, por tanto, enriquecimiento injusto.

El último motivo del recurso combate el pronunciamiento sobre intereses, que el juzgador retrotrae a la fecha de interposición de la demanda, entendiendo el recurrente que deben fijarse desde el dictado de sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

Como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero, 8, 16 y 29 de noviembre, todas ellas de 2007, tradicionalmente se consideró la liquidez de la deuda presupuesto de la mora, por entenderse necesario que la interpelación se produjera una vez liquidada la deuda o precisara la concurrencia de un requisito de imputabilidad calificador del retraso, inexistente mientras la cuantía de aquélla no estuviera determinada claramente. En aplicación de la regla 'in illiquidis non fit mora', tradicionalmente se desestimaba la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora - arts. 1101 y 1108 C.C .- cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que debía menos de lo reclamado en la demanda.

Consideraba la jurisprudencia que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda. Sin embargo, dada la función indemnizatoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses de demora y la natural productividad del dinero, si se pretende conceder al acreedor, a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma y ello porque si las costas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -frutos civiles o intereses- no parece justo que los produzcan a favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor. La comprobación empírica de que la sanción por mora aplicada según los relatados criterios tradicionales quedaba en manos del propio obligado, al que le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada, llevaron a la jurisprudencia a un nuevo planteamiento de la cuestión conforme al que se rechaza el automatismo en la aplicación del brocardo 'in illiquidis non fit mora', a la vez que se valora la racionabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama. Sin embargo, esa corrección de la regla clásica sobre la liquidez no alcanza el grado de vincular la condena al pago de intereses moratorios a aquellos casos en que el importe de la deuda sólo se puede liquidar como resultado de un saldo que deberá determinarse mediante una verdadera rendición de cuentas, a realizar con posterioridad a la propia sentencia que lo establece.

La mera invocación de que la determinación del 'quantum' de la deuda precisa del proceso judicial, no puede operar como causa excluyente, en todo caso, de la condena al pago de los intereses desde la interposición de la demanda - momento procesal en que se produce la litispendencia, art. 410 LEC .-, pues supondría estimular el retraso en el pago, con el premio añadido del disfrute del dinero debido sin contraprestación alguna a favor del acreedor, desconociendo además que se trata de un producto fructífero, pues bastaría expresar la mera disconformidad y esperar a la simple discordancia entre la suma postulada y la judicialmente determinada, sin ningún tipo de consignación, para que no procediera la concesión de intereses, lo que resultaría injusto.

A la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, y teniendo en cuenta que, en puridad, la sentencia de instancia viene a declarar el derecho a la percepción de una cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido abonada a la demandante, procede mantener el pronunciamiento sobre intereses contenido en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Seguidamente procede analizar los motivos de impugnación de la sentencia formulados por la representación procesal de Clínica Don Campos S.L.

A.- Falta de legitimación pasiva.

Insiste el recurrente en el motivos que esgrimió en la instancia, que no es otro que su desvinculación absoluta con los profesionales médicos que atendieron a la demandante y practicaron la intervención quirúrgica, pues toda la relación profesional se mantuvo a través Don Leovigildo , persona física distinta a la sociedad que gestiona el nombre comercial Clínica doctor Campos.

El motivo del recurso debe ser desestimado.

La legitimación, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1993 : 'se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto. Así la Sentencia de 10 de julio de 1982 , citada por la de 24 de mayo de 1991 , dice que 'se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de Derecho sustantivo, legitimatio ad causam, como adjetivo, legilimatio ad processum, constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legilimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta''.

Explicita la sentencia de 28 de febrero de 2002 que «La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido».

Conviene precisar que la demandante reclama los daños corporales sufridos como consecuencia de la operación de mastoplexia y aumento de mamas con prótesis y de abdomen, pero no por el resultado de la misma, sino por las complicaciones surgidas como consecuencia de una mala praxis que arranca, como ya se indicó anteriormente al resolver el recurso formulado por el anestesiológo sr. Pedro Miguel , por una insuficiente e incompleta información sobre los riesgos de una operación tan dilatada en el tiempo, y en tal sentido la sra. Araceli contrató los servicios del doctor don Leovigildo (folios 217 a 220), para que a través de su equipo médico realizada la intervención quirúrgica. Consta igualmente (folios 223 a 225) que la demandante firmó tres consentimientos informados con el membrete de Clínica doctor Campos. Incluso el informe de intevención quirúrgica (folios 32 y 245) viene firmado por el doctor Leovigildo con el membrete de la Clínica, al igual que el informe de evolución post-quirúrgica (folios 246 y 247), generándose así la presunción de que el doctor Leovigildo actuaba a través de la Clínica Doctor Campos, que aunque es un nombre comercial, no debe perderse de vista que la sociedad que la regenta tiene por administrador único a dicho doctor, y es éste quien aporta los profesionales que realizaron la intervención quirúrgica, lo que creó en la demandante la apariencia de que la relación jurídica se concertó con la sociedad, sin que se haya aportado prueba alguna que desvirtúe tal hecho.

Debemos añadir que la demanda no plantea la responsabilidad institucional del centro sanitario por defectos en los aspectos funcionales del servicio prestado, supuestos en los que predomina el principio de responsabilidad objetiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2007 ), sino que se proyecta directamente sobre la actuación de los profesionales que prestan sus servicios en el mismo, por lo que ha de estarse a los criterios de imputación de responsabilidad a dichos profesionales, de los que respondería el centro con arreglo al art. 1.101 del Código Civil .

Ninguna incongruencia puede imputarse a la sentencia dictada en la instancia, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 , citando la anterior de 18 mayo 2012, el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 ), confrontado su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2005 ). Por tanto, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

La doctrina jurisprudencial expuesta impide sustentar el vicio de incongruencia en el hecho de no valorar el juzgador de instancia de forma específica una prueba determinada que el apelante considera que le favorece, puesto que se efectúa una valoración conjunta y se abordan las cuestiones litigiosas planteadas: el alcance del consentimiento informado y el criterio de imputación de responsabilidad por la naturaleza del contrato, con independencia de la disconformidad de la parte con la valoración probatoria y premisas jurídicas sentadas en la resolución recurrida, que esta Sala asume y da por reproducida, remitiéndonos en cuanto al criterio de imputación de responsabilidad a los razonamientos expuestos anteriormente al examinar el recurso interpuesto por el codemandado sr. Pedro Miguel , y que damos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

Finalmente, en lo que respecta al 'quantum' indemnizatorio, comparte también la Sala los razonamientos expuestos por el juzgador de instancia en el fundamento de derecho octavo, y es que la demandante acredita, con el informe pericial aportado con su demanda (folios 137 y 138) el alcance de los daños corporales y su situación de incapacidad permanente, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 217 LEC , extremos no desvirtuados por prueba alguna que permitiera al juzgador formar una convicción distinta, por lo que también procede confirmar dicho pronunciamiento.

Por todas las razones expuestas, procede desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del sr. Pedro Miguel y la impugnación de la sentencia por parte de Clínica doctor Campos S.L.

SEXTO.- Desestimados el recurso de apelación (pues el error aritmético en que incurre la sentencia no constituye objeto del mismo) y la impugnación de la sentencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente las costas devengadas por su recurso, y al impugnante las ocasionadas por dicha impugnación.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede dar a los depósitos constituidos para recurrir el destino previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Mónica Calvellido Sánchez, en nombre y representación de don Pedro Miguel , y la impugnación formulada por la procuradora doña Alicia Márquez García, en nombre y representación de Clínica doctor Campos S.L., frente a la sentencia dictada el 29 de julio de 2011 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia número Cuatro de Marbella , en el procedimiento ordinario 11/2009, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al recurrente y al impugnante las costas procesales devengadas en esta alzada, al primero por su recurso y a la segunda por la impugnación de la sentencia.

No obstante, se rectifica el error aritmético padecido en el fallo de dicha sentencia, en el sentido de que la cantidad total objeto de condena asciende a 175.966,08 euros.

Dése a los depósitos constituidos en su día para recurrir el destino previsto.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.