Sentencia Civil Nº 239/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 836/2015 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000836/2015

NIG: 3500641120130001375

Resolución:Sentencia 000239/2016

Proc. origen: Juicio verbal posesorio Nº proc. origen: 0000513/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Arucas

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Fructuoso

Apelado José Antonio Manuel Navarro Guerra Maria Concepcion Jimenez Almeida

Apelado Pablo Antonio Manuel Navarro Guerra Maria Concepcion Jimenez Almeida

Apelante Urbano Fernando Henriquez Gonzalez Carlos Muñoz Correa

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 1 de septiembre de 2014

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Urbano

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arucas, de fecha 1 de septiembre de 2014 , en autos de Juicio Verbal 513/2013, seguido el recurso a instancia de Don Urbano , representado por el Procurador Don Carlos Muñoz Correa, y asistido del Letrado Don Fernando Henríquez González, contra Don José y Don Pablo , representados por la Procuradora Dña. María Concepción Jiménez Almeida, y asistidos del Letrado D. Antonio Navarro Guerra.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dña. MARIA CONCEPCION JIMENEZ ALMEIDA , en nombre y representación de D. José y D. Pablo , frente a D. Urbano y D. Fructuoso , condeno a dichos demandados a que reintegren en la posesión despojada, reponiendo las cosas al estado anterior, retirando para ello las piedras que obstaculizan el paso del Camino del Pozo, situado en Los Portales, del término Municipal de Arucas, objeto del presente, y por el cual se accede por los demandantes a sus fincas, absteniéndose en lo sucesivo de inquietar y perturbar a los demandantes en la pacifica posesión de dicho camino.

Con imposición de costas a los demandados.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se preparará por escrito ante este Juzgado en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado más prueba en esta segunda instancia que la documental, se señaló para estudio votación y fallo para el día 11 de mayo de 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estimó la demanda alegando que la resolución recurrida incurre en error en la valoración de la prueba.

Aduce la representación del recurrente que reconoce que el hermano de su mandante Don Pablo tiene derecho de paso por el camino objeto del presente juicio, ostentando la posesión, sin que se le haya despojado de dicho derecho, siendo objeto del presente recurso la valoración de la prueba en relación a la posesión del camino cuya tutela invoca el otro demandante Don José , ya que la sentencia da por acreditada esta posesión por la declaración del único testigo aportado por la actora junto a la declaración de los demandantes.

A juicio del recurrente corresponde a la parte actora la carga de probar los presupuestos fácticos de la acción ejercitada (217 LEC), y negados tales presupuestos, esto es que Don José no tiene posesión y uso del camino, la única prueba aportada por la parte actora para acreditar la posesión ha sido el testimonio de un único testigo que la Jueza a quo le basta para tener acreditada la posesión.

Considera la parte recurrente que la declaración del testigo no es objetiva porque el propio testigo manifiesta pasar por ese camino y por ello una sentencia favorable le beneficia, y no es clara porque tras manifestar que Don José viene haciendo uso pacífico del mismo desde hace más de 15 años también reconoce que las relaciones del mencionado señor con los demandados son un poquito complicadas por el tema de la serventía y que estos han llamado la atención a Don José por pasar por el camino. Estima esta parte que no se ha de dar trascendencia a la declaración de este testigo por su manifiesta parcialidad.

Aduce la recurrente que ante la existencia de versiones contradictorias por ambas partes no puede inclinarse la balanza a favor de aquella sobre la que recae el 'onus probandi' merced al testimonio de un solo testigo.

A ello añade que la sentencia incurre en error al atribuir a Don Fructuoso unas manifestaciones realizadas por Don José sobre que los problemas comienzan con él en el año 2013 y con su inquilina en el año 2012. Son Fructuoso manifiesta que no se ha permitido el paso al actor Don José , y por tanto si realmente ha habido posesión ni ésta ha sido permanente ni pacífica, y es ahí donde coinciden las declaraciones de las partes, y que el uso del camino ha acarreado infinidad de incidentes entre Don José y los demandados, lo que implica que no estamos ante una posesión pacífica.

Estima el apelante que aunque este procedimiento sumario esté destinado a proteger la posesión de mero hecho, con independencia del título en que se funde, debe tener una cierta apariencia jurídica, ya que en todo caso, como señala el artículo 444 del Código Civil los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión.

Al entender de la parte apelante de la prueba practicada en autos no se revela que el actor haya estado en la posesión pacífica del camino, y entiende que lo dispuesto en el artículo 464 del Código Civil no ha de llevar a proteger situaciones en que sea dudosa la posesión o permitida sin título alguno, y en todo caso según determinan los artículos 444 y 1942 del Código Civil , que no se base en actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia. En consecuencia no habiendo demostrado el actor Don José que ha venido utilizando pública y pacíficamente el camino litigioso, al no resultar avalado con las pruebas practicadas, entiende la apelante que no ha quedado debidamente probado el hecho de la posesión, goce, o utilización del camino por el mismo, por lo que la sentencia ha de ser revocada.

En la alegación segunda del escrito argumenta la parte recurrente que igualmente existe error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en cuanto a la existencia del requisito del despojo de la posesión. Indica la representación del recurrente que las fotografías aportadas con la demanda, una en la que se ve a su representado con una carretilla colocando piedras en fila, se corresponde con el mes de marzo de 2013 pero tales piedras fueron quitadas, y en el momento de presentación de la demanda ya no estaban. En cuanto a las otras fotografías se corresponden al montón de piedras tomadas en junio de 2013 e incluso se acompaña un video del momento en que se depositan las piedras a un lado, y no en el centro del camino, pudiendo verse claramente que en ese momento no existen las piedras correspondientes al mes de marzo de 2013.

A juicio de la apelante ha quedado acreditado que las piedras no están en el centro del camino, sino a un lado, colocadas por los demandados, no impidiendo el paso de vehículos, y se acredita porque todos los deponentes del juicio, incluido los actores, afirman que las piedras están a un lado, reconociendo que pueden pasar a pie y a vehículo, manifestando los actores y el testigo propuesto por ellos que a lo sumo les dificulta un poco el viraje, pero que en definitiva pueden hacer uso del camino.

Expone la parte apelante que la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia, entre otros, de los requisitos de la existencia de una inquietud o perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción, sea causante directo, jurídico o impulsivo, y la existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar.

Cita como reiterado criterio de las Audiencias Provinciales que para que proceda el interdicto de recobrar la posesión se requiere que el demandado realice los actos perturbadores de la posesión del interdictante con intención manifiesta de inquietar o despojar la posesión, es decir, con dolo o, al menos, con culpa, no estando comprendidos dentro de su ámbito de aplicación los realizados en la creencia fundada de que se ejercita un legítimo derecho o son expresión del libre ejercicio de derechos reconocidos en la ley, aunque objetivamente considerados pudieran considerar una perturbación o un despojo.

Entiende la representación del recurrente que el animus spoliandi no es apreciable en actos de mera defensa de la propiedad carentes de intención perturbadora o contraria a derecho, y no ofrece duda su improcedencia cuando no se trata de alterar conscientemente un estado posesorio anterior, sino de ejercitar un derecho sin constancia de afectación a tercero.

A juicio de esta parte en el presente caso los demandados en ejercicio de su derecho dominical colocaron unas piedras a un lado del camino con la finalidad de arreglar un estanque de aguas que allí se encuentra, pues si los demandados hubieran tenido intención de hacer un acto de perturbación del uso del camino a Don José qué sentido tiene colocar las piedras a un lado, si ello no impide el paso ni de personas ni de vehículos, ni impide el acceso a las fincas de los actores.

Concluye la parte que en el presente caso no concurre el requisito exigido para la prosperabilidad de la acción, consistente en la realidad del despojo o la perturbación que ha de verificarse a través de una actividad presidida por un animus spoliandi y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación del goce de la cosa o derecho poseído, por lo que la sentencia objeto de apelación debe ser revocada.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se desestime la demanda originadora de los presentes autos, con imposición de las costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- El Tribunal ha examinado íntegramente la prueba practicada y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, y comparte la valoración de la prueba y los razonamientos jurídicos que realiza la Juez a quo, la que se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

El artículo 441 del Código Civil impide la adquisición de la posesión violentamente mientras exista un poseedor que se oponga a ello, y establece quienes se crean con derecho a privar de la posesión a la persona que la ostente deben acudir a la autoridad judicial. La protección posesoria se dispensa al poseedor de hecho, sin que sea objeto de debate en el procedimiento de tutela sumaria ni el derecho de propiedad, ni el mejor derecho a poseer que pudiera corresponder a la parte demandada. Ello deriva de lo preceptuado en el artículo 441 del Código Civil citado, que impide la adquisición violenta de la posesión en contra de la voluntad del poseedor actual.

De esta forma, el interdicto de recobrar la posesión, regulado actualmente en el art. 250 1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede cuando el que se halla en la posesión o tenencia de una cosa o de un derecho, haya sido despojado de la misma.

El procedimiento interdictal es un proceso de carácter sumario, dentro de cuyos cauces está vedado resolver cuestiones distintas de las que la ley procesal estatuya como propias de esta clase de procedimientos, en los que la legitimación activa viene conferida, en virtud del contenido de los arts. 441 y 446 del Código Civilart .441 EDL 1889/1 art.446 EDL 1889/1 , sobre protección posesoria y de la identificación entre posesión civil y tenencia, a todo poseedor; los interdictos amparan contra la violencia tanto a la posesión ejercida animus domini como a la que se ostenta en cualquier concepto y aún en el de mero detentador siempre que no se trate de un mero servidor de la posesión y ello en razón a que el interdicto es un procedimiento de orden instituido para restaurar las situaciones de hecho alteradas arbitrariamente por los particulares con determinaciones o actuaciones contrarias al principio que prohíbe la autodefensa de los derechos consagrados en el art. 441 del Código Civil , que establece que el que se crea con derecho o acción para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente.

La parte recurrente confunde los requisitos que debe tener la posesión como derecho por ejemplo para la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva, en la que si es ordinaria se exige justo título y buena fe, y que, en todos los casos, requiere que se trate de una posesión pública, pacífica y no interrumpida, con la posesión como mero hecho que es objeto de tutela a través del proceso de tutela sumaria posesoria como el de autos.

Y lo cierto es que los propios demandados reconocen el hecho de la posesión en el uso del camino por parte de Don José , desde que comprara la finca de la que es titular en el año 1994, puesto que sí admiten que ha pasado en coche y que ha pasado caminando, aunque añaden que lo ha hecho sin permiso y sin derecho a ello. Incluso el testigo de la parte demandada Don Leon dice muy gráficamente que José sí ha entrado 'de cabezota' desde hace veinte años, a su finca por este camino.

Incluso es curioso como los demandados argumentan que allí había un estanque y la terrera del estanque y que había un muro que se lo fueron llevando y que las piedras eran para volver a levantar el muro, pero sin contestar a la pregunta específica de cuándo existió allí ese muro, a pesar de las preguntas directas realizadas, puesto que el supuesto muro no se ve en las fotografías aéreas aportadas de varios años atrás. Y después el testigo Don Leon ya dice que el muro estaría unos ocho o diez años antes, siendo relevante que pese a que afirmen que los actores se fueron llevando las piedras y quitaron el muro, no existe ninguna acción judicial en la jurisdicción civil (competente para la conocer sobre el dominio y los demás derechos reales) emprendida por los demandados para reponer las cosas a su estado anterior. Igualmente manifiestan que hubo una cadena para impedir el paso por el camino que también se había quitado por los actores (se ignora cuándo), y tampoco se ejercitaron acciones judiciales para reponerla a su estado anterior.

Se afirma que ha habido denuncias, y se acompaña documentación de Juicios de Faltas, pero las denuncias penales únicamente tiene por objeto el castigo de las conductas con relevancia penal pero no buscan ni la declaración ni el reconocimiento de derechos, ni su delimitación. Sin embargo desde hace más de veinte años en que el señor José adquirió su finca existe controversia en cuanto a si tiene o no derecho de uso del camino, o serventía privada a la que se refieren los demandados, y ninguna acción negatoria se ha ejercitado por éstos, de tal forma que se ha tolerado sin reacción jurídica durante todo este tiempo ese uso, a pesar de que de palabra se le haya mostrado el desacuerdo. Por contra el también actor hermano del apelante sí considera que el codemandante tiene derecho al uso del camino, lo que revela que no todos los copropietarios de la finca, por herencia de su padre, han negado el paso o el derecho, sino que también en el seno de la comunidad existen criterios distintos.

En definitiva lo que subyace al conflicto, desde hace veinte años, como indica la Juez a quo, es la discrepancia sobre la posesión como derecho, es decir la titularidad del derecho de hacer uso de la serventía, cuestión esta que no cabe debatir en el estrecho cauce de este proceso sumario. Pero ello no impide dar la tutela pretendida, puesto que sí se acredita, no solo por la testifical de Don Jose Ignacio , sino también por la testifical de Don Leon , y por la propia declaración de los demandados, que el señor José sí usa y pasa por el camino, a pesar de la oposición verbal de los demandados, desde que adquirió su finca en 1994, pero sin que por parte de estos se haya ejercitado ninguna acción civil tendente ni a la negación de la servidumbre, o a la negación del derecho de uso de la serventía, ni tampoco a reponer el muro, la cadena, o cuantas actuaciones afirman que hace ya muchos años se han venido sucediendo. Por lo tanto para alterar esta situación de hecho tan largo tiempo prolongada, deben los demandados acudir al procedimiento declarativo que corresponda, es decir, recabar la tutela de los tribunales, sin que pueda ampararse la vía de hecho utilizada.

Y en cuanto a la falta de despojo al poder hacer uso del camino a pesar de las piedras dispuestas en el mismo, la Sala también se muestra conforme con lo que resuelve la Juez a quo. En este caso ciertamente las piedras no impiden el paso de personas ni de vehículos, y están dispuestas a un lado, pero de tal manera que donde antes podía fácilmente realizarse una maniobra de cambio de sentido, o de giro, y cabía sin dificultad un camión o una ambulancia medicalizada, ahora, tras disponer las piedras, se dificulta enormemente este uso. Y ciertamente la voluntad de los demandados como reconocen, era desposeer de esa zona para que no se siguiera usando como camino, por considerar que pertenece a su finca, y que no es parte de la serventía, ya que a su entender donde se han colocado las piedras es el lugar en el que se encontraba la terrera del estanque, que quieren restaurar.

Y ciertamente esta voluntad es lo que se llama 'animus spoliandi', es decir, que por la vía de hecho se pretende alterar una situación posesoria previa, para cambiar las dimensiones y trazado del camino que se venía de hecho utilizando como tal en un concreto punto, como puede observarse en las fotografías aéreas aportadas y confirma la perito Doña Marisa , con plena consciencia de que va a afectar a derechos de terceros, y más específicamente de Don Urbano , al que los demandados reconocen el derecho de paso, que hacía uso de esa parte más amplia del camino para maniobrar y entrar en su finca, que se observa en las fotografías aportadas.

Deberán asimismo los demandados, y quienes tuvieran interés, ejercitar las acciones civiles oportunas de deslinde de la finca - la parte que fue terrera del estanque- con la serventía o camino, o para que se determine las dimensiones y trazado que debe tener el referido camino, sin que pueda ampararse tampoco la vía de hecho utilizada por los demandados al depositar las piedras sobre una parte del mismo, estrechando sus dimensiones en el cruce.

En consecuencia sí cabe la tutela no sólo cuando se produce un total despojo o desposesión sino también cuando se altera y se obstaculiza la posesión en la forma que de hecho venía haciéndose de la cosa, circunstancia que concurre en el presente caso.

En atención a todo lo expuesto debe desestimarse el recurso.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose la pérdida del depósito que hubiere sido constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Urbano contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arucas, de fecha 1 de septiembre de 2014 , en autos de Juicio Verbal 513/2013, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la restitución del depósito si hubiere sido constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

La presente sentencia, de acuerdo con el artículo 447.2 de la LEC no produce efecto de cosa juzgada y queda a salvo el derecho de las partes sobre la propiedad y posesión definitivas.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.