Sentencia Civil Nº 239/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 101/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00239/2016
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36039 41 1 2014 0001034
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000255 /2014
Recurrente: Mauricio
Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: ALBERTO MARTIN MENOR
Recurrido: Ruperto , Jose Pedro
Procurador: FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ, FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ
Abogado: JUAN BLANCO GUTIERREZ, JUAN BLANCO GUTIERREZ
S E N T E N C I A Nº 239/16
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000255 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN

N.1 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 101 /2016,
en los que aparece como parte apelante, Mauricio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO MARTIN MENOR, y como parte
apelada, Ruperto , Jose Pedro , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER
VARELA GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JUAN BLANCO GUTIERREZ, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de O Porriño, se dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la pretensión ejercitada por la representación procesal de D. Mauricio frente a D. Ruperto y D. Jose Pedro , representados por el procurador D. Francisco J. Varela Gonzalez, quedando las partes demandas absueltas de todos los pedimentos formulados contra ellas y, con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por Mauricio , en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso, frente a Ruperto y Jose Pedro , propietarios colindantes del primero en el lugar de DIRECCION000 , parroquia DIRECCION001 , municipio de Salceda de Caselas (Pontevedra), en aplicación principal del art. 87.2 LDCG .

Recurre en apelación la parte actora, insistiendo en la inexistencia de gravamen sobre su finca AS CASAS, y combatiendo la operatividad del negocio jurídico no documentado como título adquisitivo de servidumbre voluntaria de paso, considerada en la resolución en favor de los demandados.



SEGUNDO.- En interpretación jurisprudencial del art. 87.2 LDCG , se acepta la constitución voluntaria de la servidumbre de paso, admitiendo la validez de la establecida por negocio jurídico cualquiera que sea la forma en que se realice, incluso la tácita cuando su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes . Ello distinguiendo entre actos de tolerancia, de simple abandono o complacencia, vinculantes para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe para el tráfico jurídico, y en respeto de la doctrina de los actos propios. Atendiendo asimismo al inciso final del art. 82.2. LDCG queda reforzado más el contenido del acto o hecho concluyente frente al meramente tolerado que el nuevo precepto impone probar al dueño del predio sirviente, con lo que viene a establecerse la presunción de que un dilatado aprovechamiento temporal del paso no permite suponer que se trate de un acto meramente tolerado. Así lo sienta S. TSXG 2.12.2008 con cita de SS del mismo Tribunal dictadas el 2-1-2002 y 12.12.2007 , y SS.

TS. 6.12.1985 y 24.2.1987 , todas ponderadas por SS de esta Sección dictadas el 26.2.2007 y 15.9.2009 , 26.11.2009 y 27.1.2011 .-

TERCERO.- En el caso enjuiciado, revisada la prueba y atendidas las alegaciones de las partes en la alzada, procederá ratificar lo razonado y resuelto en sentencia.

En examen de títulos de dominio se presenta por la actora escritura de pacto necesario de mejora, formalizada el 5.12.2013 por los padres Berta y Fabio en favor del actor respecto a casa con terreno AS CASAS (fs. 13 ss.), afirmándose la correspondencia con fincas DIRECCION002 y DIRECCION003 , objeto de transmisión mediante donación y herencia formalizada en escritura otorgada el 1.3.1941 (fs. 18 ss.). Por los demandados Srs. Jose Pedro y Ruperto se aportan respectivas escrituras de compraventa de 17.10.1961 y partición hereditaria de 19.1.1991 (fs. 122 ss. y 110 ss.), haciéndose constar que el predio DIRECCION002 del segundo '... Recibe servicio de carro y pies entrando por el portal de herederos de Mariano , y cruzando por el lugar...' (f.112). A los efectos estudiados no cobra la deseada fuerza probatoria de la ausencia de gravamen la titulación de diciembre de 2013, formalizada unilateralmente y en fecha significativamente posterior inmediata a sentencia dictada el 5.11.2013 en proceso interdictal, persistiendo abierta la posible constitución de la servidumbre voluntaria entre 1941 y 1991, año éste en que consta documentada.

De la valoración conjunta de las periciales elaboradas por los Ingenieros Técnicos Agrícolas Srs.

Segundo y Luis Angel , así como por el Ingeniero Técnico Forestal Sr. Alejandro -documentadas a fs. 58 ss., 148 ss. y 201 ss., ratificadas y aclaradas en Sala, e interpretadas conforme a arts. 217 y 348 LEC -, se desprende el enclavamiento de las fincas demandadas y la existencia de signos físicos de la existencia del camino de servicio controvertido, que, con anchura aproximada de 2,30 metros y longitud de 72 metros, parte de portal en vía pública y discurre en dirección Suroeste hasta llegar a la finca de Ruperto , constituyendo único acceso transitable del anterior para acceder a su predi, según fotografías obrantes a fs. 152 ss. Remárquense, como elementos físicos, el portal inicial y las roderas en acreditación de trayectoria y uso del paso.

En el plano testifical, a los efectos de valoración dispuestos en art. 376 LEC , se ofrece particularmente trascendente el testimonio en juici de Berta - madre del actor, anterior codemandada en procedimiento interdictal y propietaria del predio sirviente hasta 2013- cuando admite que su madre dejaba pasar con carro a los padres de los demandados para que pudiesen trabajar sus fincas enclavadas porque se llevaban muy bien.

Uso y larga persistencia del plazo vienen también ratificados por los testigos -antiguos vecinos y trabajadores de las fincas de los demandados, Srs. Mauricio y Jose Pedro , así como por alegaciones de la parte aquí actora y razonamientos de sentencia, contenidos en anterior procedimiento interdictal 631/2012.- De modo que la, acreditada por los demandados con arreglo a art. 217 LEC , persistencia del paso consentido durante décadas constituye hecho concluyente , determinante de negocio jurídico tácito y configurante de constitución voluntaria de servidumbre , de acuerdo a doctrina jurisprudencial citada, basada en arts. 87.2 y concordantes LDCG .



CUARTO.- Contestando as puntuales alegaciones recurrentes, se considera improbada, conforme a lo antes razonado, la concurrencia de mera tolerancia o complacencia del paso, pues se demuestra la persistencia del mismo durante décadas -no menos de 30 años-, rechazándose la interpretación, parcial e interesada, desarrollada al respecto por el demandante en su recurso.

No se acredita falta de uso del paso durante veinte años, que permita plantear la extinción de la servidumbre vía art. 93.2º LDCG .

Tampoco cabe entrar a enjuiciar una modificación del trayecto de servidumbre, planteada con cita de arts. 84 LDCG y 565 y 566 CC , en estricto respeto de los principios dispositivo y de congruencia derivados de arts. 218 LEC y 24 CE . Encabezamiento y suplico de demanda se refieren a 'acción negatoria de servidumbre' y consiguiente exclusiva solicitud de declaración de inexistencia de gravamen (f.12), por lo que debe entenderse que la alteración planteada en pericial excede del objeto de enjuiciamiento. Y, a mayor abundamiento, no son llamados al procedimiento todos los propietarios que pudiesen verse afectados por tales modificaciones, como Ramón , propietario de finca vecina afectado por 'alternativa C' ofrecida con carácter preferente por la actoras (f.63).

Decaerá, en suma, la apelación.



QUINTO.- La completa desestimación del recurso conllevará la imposición de costas de la alzada a la parte apelante vencida, según arts. 398.1 y 394.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Bugarín Saracho en nombre y representación de D. Mauricio , confirmamos en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 18 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos