Sentencia Civil Nº 239/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 454/2015 de 18 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 454/2015

ORDINARIO NUM. 1793/2013

REUS NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 239/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 18 de marzo de 2016.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ferrer Martinez y defendida por el Letrado Sr. Fernández de Senespleda, en el Rollo nº 454/2015, derivado del procedimiento Ordinario nº 1793/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Reus, siendo parte demandante y apelada D. Ángel Daniel y Dª Tatiana , representados ambos por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y asistidos del Letrado Sr. Pujol Masip, que formularon oposición.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimo la demanda presentada per Ángel Daniel i Tatiana contra Catalunya Banc, SA, i, en conseqüència, declaro la nul·litat dels contractes consistents en:1r)una ordre de compra de 2 títols de participacions preferents sèrie A per un import de 2.000 euros de 13 de novembre de 2001;2n)una ordre de compra de 13 títols de deute subordinat de la sisena emissió per un valor nominal de 10.500 euros de 28 de juliol de 2005;3r) una ordre de compra de 13 títols de deute subordinat de la sisena emissió per un valor nominal de 19.500 euros de 27 de juliol de 2005; 4t) una ordre de compra de 7 títols de deute subordinat de la setena emissió per un valor nominal de 10.500 euros d'11 de juliol de 2007; 5è) una ordre de compra de 14 títols de deute subordinat de la setena emissió per un valor nominal de 21.000 euros de 9 d'abril de 2008; 6è) una ordre de compra d'1 títol de deute subordinat de la setena emissió per un valor nominal de 1.500 euros de 23 de setembre de 2008; 7è) una ordre de compra de 40 títols de deute subordinat de la vuitena emissió per un valor nominal de 20.000 euros de 18 de desembre de 2008; 8è) una ordre de compra d'11 títols de participacions preferents sèrie A per un valor nominal de 11.000 euros de 3 d'agost de 2010; 9è) una ordre de compra de 7 títols de deute subordinat de la sisena emissió per un valor nominal de 10.500 euros de 20 de desembre de 2010; 10è) una ordre de compra de 60 títols de deute subordinat de la vuitena emissió per un valor nominal de 30.000 euros de 24 de desembre de 2010; 11è) una ordre de compra de 10 títols de participacions preferents sèrie A de la setena emissió per un valor nominal de 10.000 euros de 22 de març de 2011; 12è) una ordre de compra de 73 títols de participacions preferents sèrie A per un valor nominal de 73.000 euros de 2 de novembre de 2011i 13è) una ordre de compra de 21 títols de participacions preferents sèrie A per un valor nominal de 21.000 euros de 6 de novembre de 2011.

La declaració de nul·litat comportarà la restitució recíproca de les prestacions i en conseqüència, condemno la demandada a tornar a la actora la quantitat invertida (240.500 euros), més els interessos legals del principal des de la data de la materialització dels diferents contractes, que s'incrementaran en dos punts des de la data de la present sentència, fent la compensació amb les quantitats a restituir per l'actora, és a dir, menys els interessos o cupons percebuts per l'actora derivats dels contractes, menys la quantitat rebuda per la venda de les subordinades i preferents convertides en accions (135.758,10 euros) i els interessos legals d'aquestes quantitats des de la seva percepció.

Així mateix, condemno la demandada al pagament de les costes causades en aquest procediment'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por los demandantes se formuló oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-

1.Sentencia del juzgado

Catalunya Banc, S.A. apela contra la sentencia del juzgado que estima la demanda de D. Ángel Daniel y Dª Tatiana que declara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada suscritos en su día entre las partes litigantes, y condena al banco a indemnizar a los demandantes la diferencia entre las cantidades invertidas (240.500 Euros) y las recibidas por la conversión de los títulos adquiridos en acciones (135.758,10 Euros) con los intereses correspondientes.

2.Hechos probados

1. Los demandantes eran clientes de la entidad Catalunya Caixa, oficina 0657, de Cambrils.

2. Entre el día 13 de noviembre de 2001 y el día 6 de noviembre de 2011 fueron adquiriendo participaciones preferentes y deuda subordinada emitida por esta entidad por un importe total de 240.500 Euros.

3. A consecuencia de la Resolución del FROB de fecha 7 de junio de 2013 se produjo por parte de la demandada la recompra de las preferentes y subordinadas la cantidad de 38.948,27 Euros por las preferentes y 95.809,83 Euros por la deuda subordinada.

3.Alegaciones del recurso

- Error en la valoración jurídica de los efectos de la venta al Fondo de Garantía de depósitos.

- Naturaleza jurídica de la relación contractual entre las partes.

- Falta de causalidad entre el error de los demandantes y la información facilitada por la apelante.

- Improcedencia de la resolución de la relación contractual por extinción de la acción de nulidad por confirmación de los contratos.

- Caducidad de la acción ejercitada.

SEGUNDO.-Sostiene la apelante que no estamos ante contratos de tracto sucesivo y su actuación se consuma en el mismo momento en que casa las ordenes del cliente en el mercado. Sin embargo, no alcanzamos a ver la importancia de determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas en relación con las cuestiones planteadas en el litigio, aunque sí advertimos por la conclusión que alcanza la recurrente que lo que quiere decir es que su actuación se limitó a ejecutar ordenes del cliente.

Pues bien, sean o no de tracto sucesivo, lo que debe indicarse es que no nos encontramos, en rigor jurídico, ante un mandato de compra por el que la entidad demandada vende en nombre de un tercero unas Obligaciones Subordinadas, sino ante un negocio de inversión que es mediado o prestado por la entidad demandada a la que se imputa esencialmente el incumplimiento de las normas legales (Ley de Mercado de Valores 1988, redacción MiFID, y Real Decreto 217/2008, de 15 febrero, para las de 2009 y 2010) que regulan la información que debe ofrecerse al cliente en esa clase de negocios con la sanción por su inobservancia de la nulidad relativa por error en el consentimiento del cliente inversor ( art. 1301 C. civil ). Estas normas de actuación son de obligado cumplimiento, según el art. 78 LMV, tanto para el emisor como para las empresas que prestan servicios de inversión (ESIS y Bancos).

Aquí debemos indicar que las normas que disciplinan la actividad de las entidades que prestan servicios de inversión no tienen un carácter imperativo por lo que su inobservancia, aparte de eventuales sanciones administrativas ( art. 97 y ss. LMV), no dará lugar a la nulidad absoluta del negocio por falta de consentimiento u oposición a una norma imperativa ( art. 1261 C. civil y 6-3º C. civil ), sino a la nulidad relativa o anulabilidad por vicios del consentimiento a que alude la actora cuando habla de 'engaño y desinformación' y se refiere al art. 1.300 C. civil ( STS 15 diciembre 2014 ).

En relación a la falta de información, debe decirse también que la carga de la prueba del deber de información corresponde a la entidad financiera que presta el servicio de inversión, dada la asimetría informativa existente entre profesional y minorista ( STS 16 septiembre 2015 , entre otras). Esta información debe ser veraz, completa, exacta, comprensible y ofrecida con la necesaria antelación para que el cliente tenga un conocimiento adecuado del producto que va a contratar y los riesgos asociados al mismo ( STS Pleno 12 enero 2015 ).

La Sala no advierte en la prueba practicada que se haya cumplido este estándar de diligencia por las siguientes razones: (i) No se ha realizado test de conveniencia ni idoneidad (art. 79 bis. 6 y 7 LMV), obligatorios en la fecha de las adquisiciones según se trate de una mera ejecución o asesoramiento personalizado (art. 63 LMV) como mantiene la actora- apelada; (ii) El perfil del producto contratado es, efectivamente, como se recoge en las órdenes de compra, agresivo, pero por la misma razón inadecuado para unos inversores sin conocimientos financieros, de avanzada edad y sin experiencia en este tipo de productos; (iii) La cláusula contenida en las órdenes de compra relativa a que los inversionistas conocen el significado y trascendencia de las órdenes de compra es un 'disclaimer' o descargo de responsabilidad inadmisible para quien presta servicios de inversión a un minorista; y (iv) No hay indicio o prueba alguna de que la actora haya recibido cumplida información de los riesgos de capital, intereses, liquidez y emisor.

Así se deduce de la correcta valoración de la prueba practicada, y en particular de las testificales de los empleados de la entidad donde se ponen de manifiesto errores e insuficiencias informativas trascendentales (a modo de ejemplo la referencia a la liquidez inmediata a la que se refiere el testigo Sr. Eutimio ) así como de la inidoneidad e insuficiencia de los documentos que se entregaron a los demandantes (libreta, orden de compra y folleto resumido de las características de los títulos).

TERCERO.-En cuanto a la extinción de la acción de nulidad y la confirmación de los contratos la tesis de la entidad recurrente es que, habiendo acudido voluntariamente a la oferta voluntaria de compra de las acciones de Catalunya Banc S.A. por el Fondo de Garantía de Depósitos, una vez se produjo la conversión obligatoria de las obligaciones subordinadas, estaríamos ante un supuesto de confirmación del negocio, revalidado por el hecho de que recibió las liquidaciones de intereses e información fiscal ( art. 1.309 y ss. C. civil ).

Las medidas acordadas por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) el 7 junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc S.A. entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD (Fondo de Garantía de Depósitos) con una quita, están intima e indisolublemente unidas.

A pesar de que el artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, y que el art. 49 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada, la realidad es que la demanda no se funda en ninguna de esas circunstancias, sino que reclama el perjuicio derivado del incumplimiento por la entidad emisora de las obligaciones subordinadas en los instantes previos a la contratación de ese producto.

El canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de estas al FGD aceptada por los actores no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las preferentes años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción del vencimiento a largo plazo de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario AIAF por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc S.A. debido a su delicada situación financiera.

Con lo dicho, resulta evidente la propagación de los efectos de la nulidad del negocio inicial a la posterior conversión obligatoria y la venta voluntaria de las acciones resultantes de la conversión al Fondo de Garantía de Depósitos, esto es, la continuada influencia de la causa en los tres negocios, funcionalmente conectados, de la nulidad del primero a los otros dos, doctrina acogida por la jurisprudencia y que se condensa en el aforismo: 'quienes juntos nacieron juntos caerán' ( STS 17 junio 2010 ).

CUARTO.-Finalmente, por lo que respecta a la caducidad de la acción, esta excepción material se opone en relación con la adquisición de participaciones preferentes del año 2001, pues al existir un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de cuatro años desde la consumación del contrato ( art. 1.301 C. civil ) y haberse presentado la demanda el día 30 julio 2013 es claro que ha transcurrido el plazo.

Lo primero que cabe indicar es que no es pacifico que el plazo señalado por art. 1.301 C. civil sea de caducidad, pues existen también resoluciones que le atribuyen la naturaleza de plazo de prescripción. A favor de la primera tesis la STS 2 junio 1989 , 19 octubre 1989 y 25 julio 1991 . En contra, considerándolo como de prescripción las de 23 octubre 1989, 5 marzo 1992 y 27 de febrero de 1997.

La reciente STS Pleno de 12 enero 2015 , sin entrar a abordar la naturaleza del plazo del art. 1301 C. civil , que no era objeto del recurso, señala que: (i) Aunque los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción considera, con base en la doctrina establecida en la STS 5 abril 2005 , que la existencia de unas diligencias preliminares de preparación del juicio y la subsiguiente presentación de la demanda equivale a un supuesto en que el transcurso del plazo para el ejercicio del derecho cesó cuando se promovieron las diligencias, operando como un anticipo de la acción; (ii) En los contratos bancarios complejos, la consumación debe referirse no al concurso de voluntades sino al cumplimiento de las prestaciones de ambas partes o cuando se hayan consumado en su integridad los vínculos obligacionales que generó, de acuerdo con la doctrina de las STS 27 marzo 1989 y 11 junio 2003 ; (iii) La noción de «consumación del contrato» que se utiliza en el precepto exige una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Además, esta situación permite que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes; y (iv) En la fecha en que el art. 1301 C. civil fue redactado, año 1881, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Por consecuencia, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado. A modo de ejemplo, la sentencia citada de 12 enero 2015 señala como eventos desencadenantes: el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses y el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB.

En nuestro caso, puede señalarse como día inicial el momento en que los actores advierten que su inversión carece de valor alguno, como efectivamente así sucedía, porque no podían realizar los títulos en el mercado, mas al no estar determinada puede considerarse que el plazo de ejercicio comienza con las medidas acordadas por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) en su Resolución de 7 junio 2013, con lo cual la acción no estaría caducada pues la formulación de esta demanda se produjo en diciembre de ese mismo años.

QUINTO.-La demandada recurrente argumenta que los actores no tenían expectativas de recibir un interés superior al de un depósito a plazo y sin riesgo, por lo que no pueden solicitar un tipo de interés superior al que teóricamente hubieran percibido pues en el mercado no existen depósitos con una rentabilidad equivalente, y cita al efecto la STS 15 octubre 2013 que califica los intereses del precio que prevé el art. 1303 C. civil no como ordinarios o moratorios, con funciones resarcitorias del precio del dinero que se prestó a otro, sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces y, al fin, a la interdicción del enriquecimiento sin causa.

El art. 1303 C. civil establece un efecto legal para los casos de ineficacia contractual que no está sujeto al principio de rogación sino que es aplicable de oficio, y no advertimos en qué medida se ha enriquecido la actora cuando la inversión a quien realmente benefició es a la propia entidad financiera pues de no ser así no vemos donde está el negocio de las participaciones preferentes.

SEXTO.- En aplicación del artículo 394.1 LEC , debe confirmarse la condena en costas de la primera instancia. El juzgado las pone a cargo del litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que se aprecien las serias dudas de derecho ni de hecho que permitirían apartarse de la norma general.

Dada la desestimación del recurso deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta instancia, por así disponerlo el art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Reus , en el juicio ordinario número 1793/2013, que se CONFIRMA INTEGRAMENTE con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia, con pérdida del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.