Sentencia CIVIL Nº 239/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 731/2016 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00239/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 7ª

GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

CLL

N.I.G.33024 42 1 2010 0000827

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000731 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000219 /2016

Recurrente: Hilario

Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA

Abogado: NURIA SUAREZ RENDUELES

Recurrido: Paula

Procurador: EVA VEGA DEL DAGO

Abogado: VICTORIA EUGENIA RODRIGUEZ GONZALEZ

SENTENCIA Núm. 239/2017.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a once de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 219/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 731/2016, en los que aparece como parte apelante, DON Hilario , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN SUÁREZ PONCELA, asistido por la Abogada DOÑA NURIA SUÁREZ RENDUELES, y como parte apelada, DOÑA Paula , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA VEGA DEL DAGO, asistida por la Abogada DOÑA VICTORIA EUGENIA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de Octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que desestimado la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Suárez Poncela, en nombre y representación de Dº Hilario , frente a Dª Paula , representado por la Procuradora Dª Eva Vega del Dago y desestimando la reconvención se declara no haber lugar a la modificación de la Sentencia de fecha 27 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de DIRECCION000 en los autos nº 7075/2010'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Hilario , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista del presente recurso el día 10 de Mayo de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda planteada por don Hilario frente a doña Paula , por la que se pretendía la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de 27 de abril de 2010 en autos de juicio verbal nº 7075/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 , en donde se establecían las medidas sobre guarda, custodia y alimentos de la menor, Concepción , nacida el día NUM000 de 2008, fruto de las relaciones mantenidas entre los litigantes. En concreto se pretendió el restablecimiento de la comunicación del padre con la menor, pretendiéndose visitas durante dos días a la semana, entre las 17 y las 19 horas; también se solicitaba que se estableciese una pensión de alimentos en cuantía del 20 % de sus ingresos mensuales del demandante, en detrimento de la pensión en su día establecida en cuantía de 300 euros mensuales actualizables.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación del demandante insiste en sus pretensiones deducidas en la demanda, al que se opone la apelada, así como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-En la sentencia que en su día atribuyó a la madre la el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija común y su custodia, sin comunicación alguna de la menor con el aquí apelante, se acogieron las directrices del informe elaborado por el equipo psicosocial el 31 de Marzo de 2010, en el que se alcanzaba conclusiones tales como que el padre tiene alteraciones en su estructura de personalidad que le han supuesto bajas laborales prolongadas y tratamientos psicofarmacológicos específicos, albergando dudas sobre la paternidad de Concepción , desconociendo, así mismo, los cuidados que la niña debe de recibir, por lo que se aconsejó el establecimiento de cualquier tipo de contacto paterno filial.

Se alega no obstante que en el citado informe, el propio equipo señaló que el padre podría ejercer la Patria Potestad, siempre y cuando, existieran informes favorables de su situación personal actual, por parte de los Servicios Psiquiátricos que le atienden; se argumenta, que don Hilario convive desde hacía tiempo con su pareja, doña Elisa y la hija de ésta, con quien se relaciona como si fuera su propia hija, lo que le ha llevado a interesar que esa situación paterno-filial se extienda a su hija Concepción .

La sentencia de la instancia rechazó este planteamiento, sobre la base del nuevo informe evacuado por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, en el que se advierte que el progenitor se encuentra en situación de prisión, ingresado por ello en un establecimiento penitenciario, lo que impide, y, desde luego, desaconseja el establecimiento de un régimen de visitas del padre para con la menor; y, al mismo tiempo expone que la menor está diagnosticada de hipoacusia bilateral, retraso madurativo, cardiopatía congénita, epilepsia, afectación de la motricidad fina, hipermetropía y estrabismo y microcefalia, se encuentra a tratamiento en la UMA, unión de minusválidos de Asturias, con terapia y escritura, acude dos días a logopedia, por lo que su vida está basada en la rutina que conoce y a la que se encuentra adaptada y no conoce a su padre, quien siempre ha mantenido una postura abandónica, ignorando las necesidades que su hija precisa, por lo que se concluye, en atención a las circunstancias expresadas, que el establecimiento de contactos en el presente y en el futuro supondrían un elemento entorpecedor y regresivo en las habilidades que la niña ha venido adquiriendo.

Se combate esta argumentación en el recurso argumentando que el actor habría cumplido condena el 29 de Noviembre de 2016, saliendo de prisión, y que el mentado informe fue elaborado sin que el actor hubiese sido entrevistado por dicho equipo.

Lo cierto es que practicado nueva pericial en esta alzada, el resultado de la misma es concluyente al respecto, sin que se aprecie en qué medida la comunicación del padre con la menor se va a traducir en un beneficio para esta. Baste al respecto señalar que los últimos informes psiquiátricos aportados a la causa, muestran que el mismo está aquejado de un trastorno bipolar, y trastorno límite de personalidad, que en el mes de febrero del presente año ha estado en una fase depresiva moderado, que, como indica el equipo psicosocial en su informe de 10 de abril de este año, motivan un seguimiento psiquiátrico en el Centro de Salud Mental de BARRIO000 , y múltiples ingresos en la unidad de psiquiatría del HOSPITAL000 , el último de ellos en abril de este año por intento de autolisis; en su entrevista relata que toma neurolépticos administrados por su madre, puesto que él no sabe, que aunque salió de prisión, está pendiente del cumplimiento de una nueva condena por agresión a un funcionario de prisiones, que aunque le gustaría ver a su hija en los momentos en los que se efectúa la entrevista no se siente preparado para ello, sin que recuerde haber recurrido la sentencia por este extremo. A la vista de ello, tal como se concluye en el indicado informe, el actor presenta importantes alteraciones en su estructura de personalidad que, pese al tratamiento, merman su capacidad para proporcionar las atenciones específicas de la menor, por lo que no es aconsejable el contacto pretendido.

TERCERO.- Con respecto a la pretensión en materia de alimentos, conviene advertir en primer lugar que la pensión fue fijada en función de los ingresos se presumieron que el actor seguía obteniendo al regentar un gimnasio, constatándose que en su día el actor también prestaba servicios en el sector de seguridad. La modificación de las medidas se centra en la alegación de que, dado su estado de salud, el demandado estaría incapacitado para el trabajo, habiendo además las deudas contraídas por su negocio propiciado el cierre del gimnasio.

La sentencia rechaza dicha pretensión, argumentando en primer lugar que no existe una prueba que determine tal incapacidad para el trabajo, pues de hecho el actor habría solicitado una pensión de incapacidad permanente para el trabajo, que le habría sido denegada, encontrándose en trámite de impugnación administrativa tal decisión, considera que no existe prueba del cierre del negocio, ni de las cargas que pesan sobre el actor, aludiendo a que algunas de ellas, ya habría sido valoradas anteriormente con ocasión de un proceso de modificación también sustanciado a su instancia y resuelto por sentencia dictada en fecha 11 de Enero de 2013 , posteriormente confirmada por la dictada en apelación por esta misma Sala el 17 de octubre de 2014.

A juicio de la Sala, la prueba al respecto es concluyente en cuanto a la peor fortuna a la que ha venido el demandado. Consta documentado que el actor está de baja en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos desde el 30 de Noviembre de 2015. Mediante resolución que da inicio de oficio a la incoación de un expediente de Incapacidad Permanente, resuelta por resolución de fecha 18 de Febrero de 2016 dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que le deniega dicha situación laboral, lo que ha determinado que la Mutua de Accidentes y Enfermedades profesionales haya cesado en el pago de toda prestación.

Existe prueba suficiente para acreditar que el actor ha cesado en su negocio de gimnasio; no solo ya por su baja como autónomo, sino además porque se aporta copia de las sentencia del juicio de desahucio seguido al respecto y de la ejecución instada en reclamación de las rentas adeudadas, y que ello es así se desprende de la propia ubicación de los locales la CALLE000 , esto es en el BARRIO000 , donde precisamente estaba el negocio de gimnasio cuyo traspaso fuer ofertado por medio de internet, de tal suerte que si dicho proceso culmina con la sentencia que declara la resolución del arrendamiento, difícilmente el actor habrá podido lograr su propósito de traspasar el local.

El actor acredita documentalmente varias deudas, algunas de ellas en trámite judicial, y con independencia de que en algunos casos desconozcamos si se han pagado o no, y de que se trate de deudas ya existentes en algún caso durante la vigencia del anterior proceso de modificación de medidas, el hecho de las mismas no se haya tenido como suficientes para sustentar la rebaja en la pensión en su día pretendida, no impiden considerar ahora que el cierre del negocio ha venido propiciado por tales deudas, siendo al respecto suficientemente concluyente el desahucio seguido por el demandado por impago de rentas, habiéndose despachado ejecución en reclamación de la cantidad de 13.082,20.-euros por rentas impagadas y costas del proceso, sin olvidar las reclamaciones que se documentan por suministros de agua y electricidad de local donde se ubicaba el gimnasio.

Finalmente con independencia de cuál sea el resultado del proceso pendiente ante el orden jurisdiccional social con respecto a la cuestión sobre su capacidad laboral, resulta evidente que su enfermedad psiquiátrica necesariamente afecta a aquella, siendo suficientemente los últimos informes médicos aportados que revelan una situación de depresión moderada incompatible, según uno de los informes, con toda actividad laboral, a lo que debe añadirse que sus ingresos en prisión necesariamente afectarán a su desarrollo profesional, sin que de los autos se desprenda unos indicios serios de que el actor goce de un patrimonio importante o de cualquier ingreso procedente de otra actividad, pues no puede serlo el mero hecho de que el actor disponga de una línea de teléfono móvil, teniendo presente que desconocemos los recursos con los que cuenta su actual pareja.

Ello conduce a la estimación del recurso en este punto, si bien parcialmente, en tanto en cuanto se estima procedente fijar un mínimo vital en cuantía de ochenta euros mensuales a abonar por el demandante en cualquier caso. La Sala considera que no existe una prueba de una situación de pobreza absoluta que pudiera abocar a que, con el pago de dicha pensión, pudiera desatender sus propias necesidades teniendo presente que: que con independencia en el cese en su trabajo desconocemos todo lo relativo a su situación patrimonial; que administrativamente se le ha considerado capaz para el trabajo, y que es de suponer que la actual situación de depresión sea transitoria, y sin que tampoco el ingreso en un centro penitenciario le prive de desarrollar en su interior una actividad laboral.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Hilario contra la sentencia de fecha cuatro de octubre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas seguidos con nº 219/16-5ª, y en su lugar se estima en parte la demanda interpuesta por dicho apelante contra doña Paula , modificando la pensión alimenticia en favor de la hija de ambos litigantes fijada en sentencia de fecha 27 de abril de 2010 en autos de juicio verbal nº 7075/2010 seguidos ante el mismo Juzgado, estableciéndose como cuantía de la misma, a partir de la fecha de esta resolución, el equivalente al veinte por ciento de sus ingresos mensuales netos, con un mínimo vital mensual de ochenta euros, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón de la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veintitrés de Mayo de dos mil diecisiete. Doy fe.