Sentencia CIVIL Nº 239/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 158/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2015/0009391

Recurso de Apelación 158/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1163/2015

APELANTE:RESORT TRES MOLINOS, S.L.

PROCURADOR Dña. LORENA MARTIN HERNANDEZ

APELADO:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

En Madrid, a doce de julio de dos mil diecisiete.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre juicio ordinario Nº 1163/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles en los que aparece como parte apelante RESORT TRES MOLINOS, SL., representada por la Procuradora Dña. LORENA MARTÍN HERNÁNDEZ y defendida por el Letrado D. IVAN SÁNCHEZ MORENO y como parte apelada BANCO SANTANDER,S A., representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJÓO y defendido por los Letrados D. SERGIO DEL BOSQUE GÓMEZ, y D. ÁLVARO IGLESIAS DÍAZ-RINCÓN, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1/12/2016

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 1/12/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por la representación de RESORT TRES MOLINOS S.A., debo absolver y absuelvo a BANCO SANTANDER S.A. de las pretensiones formuladas, condenando a la parte actora al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante RESORT TRES MOLINOS, SL., al que se opuso la parte apelada BANCO SANTANDER S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El debate

Resort Tres Molinos, S.A, y la entidad Banco de Santander, S.A., formalizaron en 17-4-2008 un SWAP de inflación, por 8 años y nocional de 3.000.000 euros.

Transcurrido el primer año de vigencia, se practicó la primera liquidación por el periodo abril 2008 - abril 2009, arrojando un saldo favorable al actor de 71.798,83€.

20 días después de esa liquidación, ambas partes acordaron la cancelación anticipada del Swap, firmando el 13-5-2009, un documento resolutorio en el que constaba la cantidad resultante de la liquidación por importe de 226.500€, que fueron ingresados en la cuenta del actor, aceptándola sin reserva ni protesta alguna

En el año 2010, el actor solicitó la declaración del concurso de acreedores, lo que le llevó a realizar una revisión completa de todos los productos contratados con la entidad bancaria, entre otros, el contrato de permuta financiera y su cancelación anticipada.

En esa tarea, solicitó al perito D. Artemio un informe en el que detallase con precisión cuál debería haber sido el coste de cancelación, atendiendo a lo estipulado en el Contrato Marco de Operaciones Financieras (en adelante CMOF) habiendo concluido que dicho coste ascendía a 2.516.899,04€ y no a 226.500€ que figuran en el acuerdo resolutorio.

Con esa informacion el actor solicita la ejecución del acuerdo extintivo alcanzado entre las partes en sus justos términos, esto es, a reclamar las cantidades que le correspondía percibir conforme al cálculo del coste anticipado, siguiendo las pautas contenidas en el CMOF.

El banco demandado se opuso, alegando la naturaleza transaccional del acuerdo resolutorio, y la caducidad de las acciones de anulabilidad encubiertas bajo la petición de cumplimiento.

El Juez de Instancia desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Recurso del actor

PRIMERA.- INFRACCIÓN DEL ART. 285, EN RELACIÓN A LOS ARTS. 265.3 , 338.2 Y 427.4 LEC Y EL ART. 24.1 CE . INADMISIÓN INDEBIDA, INTEMPESTIVA Y CONCULCADORA DEL PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE MEDIOS DE PRUEBA ADMITIDOS EN LA AUDIENCIA PREVIA. VIOLACIÓN DEL ART. 214 LEC Y 267 LOPJ .

Atendiendo al enfoque y objeto del recurso y dada la importancia que gana en su resolución la interpretación del contrato extintivo en su vertiente liquidatoria, tenemos que dedicar un motivo del recurso a denunciar infracciones de normas v garantías procesales (ex art. 459 LEC ).

Respecto de este motivo y al amparo de lo previsto en el art. 460.2 LEC , dejaremos interesada, mediante otrosí, prueba en segunda instancia. La cuestión es sencilla de entender, y puede resumirse en los siguientes puntos:

Dados los términos de la contestación a la demanda, y atendiendo al desarrollo de la Audiencia Previa, resultaron hechos controvertidos, el perfil profesional, la cultura financiera de mi cliente y su integración o no en un pretendido grupo de empresas.

La parte apelada, pretendía con tal controversia desacreditar la interpretación sugerida por mi mandante respecto del pacto liquidatorio.

Dicha pretensión razonaba en el sentido de que mi cliente al suscribir el pacto liquidatorio con una contraprestación de 226.500 euros conforme al CMOF, dados sus conocimientos financieros, estaba consciente y deliberadamente conformando una renuncia abdicativa a la liquidación de acuerdo con las formulas del CMOF, que (hay que resaltar otra vez) se señalaban como mecanismo de liquidación en el propio contrato extintivo.

De esa manera la demandada aportó con su demanda un informe pericial que contenía varios puntos entre ellos los señalados en los apartados A.1 y A.2 del epígrafe IV, a saber:

'(4 A.1. Perfil de EL DEMANDANTE y su clasificación conforme a la normativa MIFID

A.2 El grupo empresarial de la familia Juan .

Obviamente, estos dos puntos resultaban cuestión nueva sobre la demanda (la cuestión grupal y el perfil profesional y cultural financiero del cliente).

Y, como cuestión nueva, legitimaba a esta parte para ex art. 338 LEC , proponer prueba pericial 'reactiva' en la Audiencia Previa.

Así se hizo, como puede comprobarse en el minuto 41.05 de la Audiencia Previa, SSa la rechazó por intempestiva, y tras el oportuno Recurso de Reposición, acabó admitiéndola coincidiendo en los criterios expuestos por esta parte.

Por idéntica razón admitió la prueba testifical propuesta por esta parte respecto de los hermanos Blas Eutimio ; pues, según la contestación de la demanda, pretendidamente habían asesorado a mi cliente en la aceptación del contrato extintivo.

Pues bien, sorpresivamente e inopinadamente, con fecha 21.12.2015, el Juzgador dictó un auto en el que sin recurso previo (ni posibilidad de interponerlo) decidía desdecirse la prueba admitida, y revocaba su decisión, acordando 'inadmitir' las dos pruebas propuestas por esta parte.

Frente a dicho Auto, y visto su razonamiento, esta parte interesó aclaración, en la inteligencia de que (si se coincidía en la impertinencia de tales pruebas, extremo que esta parte podría compartir), debía también inadmitirse la prueba pericial de la contraria en los dos concretos puntos que excedían el debate propuesto en la demanda y en la prueba testifical del Banco de Santander. Al fin y al cabo, en nuestra tesis inicial se trataba pura y simplemente de saber si los cálculos liquidatorios estaban hechos o no conforme al CMOF, y esa era cuestión estrictamente pericial.

Pero lo grave, concurrente de indefensión, y correlativa desventaja procesal, es que el Juzgado, rechaza la aclaración y consolida la desigualdad de armas probatorias: al Banco se le permite prueba sobre la cultura financiera de mi cliente, sobre su carácter pretendidamente profesional según normativa bancaria, sobre su integración en un grupo empresarial de alta cualificación financiera y sobre los hechos coetáneos (testifical de Don Norberto ) a los negocios en controversia. Por el contrario, y sin justificación tras haberse admitido mi cliente se encuentra huérfano de prueba sobre tales extremos.

Así que, concretando la cuestión esta parte, y dado que tal extremo podría tener trascendencia a la hora de interpretar el contrato extintivo en su vertiente liquidatoria en el acto de la Audiencia Previa, solicitó la práctica de la siguiente prueba:

Ampliación del informe pericial para incluir en el mismo el análisis de las siguientes cuestiones:

Sobre la inexistencia de grupo empresas entre las entidades señaladas en el escrito de contestación a la demanda y la actora.

Sobre la circunstancia de que la actora no reunía ni ahora, ni en 2007, ni en 2008, ni 2009 las condiciones según la normativa MIDIF para ser catalogado de cliente profesional.

Sobre la situación económica de la actora en el momento en que suscribe el acuerdo de cancelación en mayo de 2019.

B.- Declaración testifical de D. Blas y D. Eutimio .

El objeto de la prueba no era otro como ya se ha dicho, que poner de manifiesto los hechos ya anticipados, a saber:

Que mi mandante, a pesar de lo afirmado de contrario, NO contó con ninguna clase de asesoramiento durante la suscripción del contrato de cancelación anticipada del SWAP, de fecha 13.05.2009.

Que mi mandante, a pesar de lo afirmado de contrario, NO reúne las condiciones necesarias para ser catalogado de inversión profesional, no existiendo además ningún grupo de empresas.

Que las partes NO negociaron en ningún momento cantidad alguna para poner fin al contrato de SWAP, pues en todo momento se estableció guiarse por las pautas establecidas en el CMOF, esto es, aplicar un valor oficial, el de mercado.

Así las cosas, propuesta la prueba en el acto de la Audiencia Previa, la misma fue admitida en los siguientes términos. (Minuto 41.05, Hora 10.59.53 Audiencia Previa 17.12.2015):

Se declara pertinente la declaración del perito Artemio (...) respecto de la pericial solicitada al amparo del Art. 338, efectivamente dicho precepto autoriza a la parte a aportar aquellos informes periciales que efectivamente su necesidad o utilidad venga suscitada como dice dicho precepto, por el contenido de la contestación a la demanda (...) efectivamente deviene pertinente su práctica.

Se declara igualmente pertinente la testifical de Blas y Eutimio .

Pues bien, no se ha hecho en pasajes precedentes, 4 días después de haberse la Audiencia Previa, con fecha de 21 de diciembre de 2015, el Juzgador de Instancia dictó un Auto en los siguientes términos revocando la admisión de la prueba previamente admitida:

PARTE DISPOSITIVA

Que debo acordar y acuerdo revisar la declaración de pertinencia realizada en el acto de la audiencia previa al juicio, con el siguiente resultado:

I°.- Se rechaza la práctica de la prueba PERICIAL, interesada por la representación de RESORT TRES MOLINOS S.L. en el punto 6° de la nota de prueba aportada, dado que dicho medio de prueba no tiene corno objeto hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso ( artículo 281.1 LEC ); debiendo reputarse la misma como impertinente por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso ( artículo 283.1 LEC ) y al mismo tiempo inútil; a la vista de que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puede contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( artículo 283.2 LEC ).

2'.- Se rechaza la práctica de la prueba TESTIFICAL de Blas interesada por la representación de RESORT TRES MOLINOS S.L. en el punto 5° de la nota de Prueba aportada. y por la representación de BANCO SANTANDER S.A. en el apartado IV.b) de la nota de prueba aportada; dado que dicho medio de prueba no tiene como objeto hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso ( artículo 231.1 LEC ); debiendo reputarse la misma corno impertinente por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso ( artículo 283.1 LEC ) y al mismo tiempo inútil, a la vista de que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puede contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( artículo 2312 LEC ).

3°.- Se mantienen los demás medios de prueba declarados pertinentes en el acto de la audiencia previa al juicio.

Auto 21.12.2015.

Debemos señalar que, frente al citado Auto, esta parte interpuso el correspondiente recurso de reposición, recurso, que fue desestimado mediante Auto de 2 de marzo de 2016.

En este punto, tal como se interesaba en el epígrafe del motivo debemos señalar que la inadmisión de la prueba propuesta por esta parte supone una infracción procesal: en cuanto a la forma de la inadmisión y en cuanto al fondo.

Dispone el Art. 285 de la LEC , que el Tribunal sustanciará la admisión de los medios propuestos durante el acto de la Audiencia Previa, estableciendo que frente a la admisión o inadmisión de los mismos, cabrá formular recurso de reposición, recurso que se sustanciará en el propio acto de la Audiencia, es por ello, que la decisión del Juzgador de Instancia de inadmitir los medios de prueba previamente admitidos, mediante un Auto dictado con posterioridad a la celebración de la Audiencia Previa, supone una infracción de lo dispuesto en el Art. 285 de la LEC , amén de una flagrante violación del art. 267 LOPJ .

Entrando en el fondo de la resolución del juzgador de instancia que inadmitió la práctica de la prueba propuesta por esta parte, esta Sala, con la simple lectura y reproducción de lo acontecido en la instancia, ya debe tener elementos de juicio suficientes para la recta resolución. Solo queremos destacar, lo siguiente:

1 La decisión del Juzgador de instancia, infringe, como hicimos constar en la instancia, los Arts. 338.2 y 427.4 de la LEC , ya que la prueba solicitada tenían su razón de ser en las afirmaciones introducidas por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda. Es más, en el acto de la Audiencia Previa el Juzgador de instancia así lo entendió, al estimar el recurso de reposición formulado por esta parte.

2. Dado que la parte demandada introdujo nuevos hechos controvertidos, esta parte tenía derecho a desplegar los medios de prueba necesaria para poder rebatir los mismos, pues lo contrario necesariamente causa una indefensión a esta parte, que ve cómo se introducen cuestiones de tan hondo calado como la calificación del tipo de inversor que le corresponde, sin tener elementos para rebatirlo.

Poco más hay que añadir: la prueba admitida en la Audiencia Previa tuvo que haberse practicado en el Juzgado, no sólo porque así se había acordado, sino porque la misma era útil, pertinente y versaba sobre hechos controvertidos, Al no haberlo hecho así, y en tanto tal privación supone una desventaja que puede tener efectos materiales causantes de indefensión, en lo tocante a la interpretación del pacto extintivo la Sala debe considerar la práctica de tal prueba como se pide mediante otrosí, ex, art. 460.2, salvo que entienda, como entiende esta parte, que la cuestión se circunscribe a una cuestión puramente aritmética sobre la fórmula liquidatoria del CMOF.

SEGUNDA.- INFRACCIÓN DEL ART. 217 DE LA LEV DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. LA SENTENCIA RECURRIDA VALORA DE FORMA INCORRECTA EL CONTENIDO DE LOS PACTOS RECOGIDOS EN EL ACUERDO DE 13.05.2009.

La Sentencia ahora recurrida omite por completo, ya que no entra a analizar (ni siquiera superficialmente), una cuestión que resulta fundamental para la resolución del presente procedimiento: determinar con precisión el contenido de los pactos alcanzados en virtud del acuerdo suscrito el 13 de mayo de 2009.

¿Y por qué resulta tan importante esta cuestión? Porque sólo determinando con precisión la voluntad de las partes en el momento de suscribir el acuerdo extintivo de 13.05.2009, podrá realizarse un juicio comparativo con la actuación llevada a cabo por la entidad ahora demandada, y determinar si la misma ha dado cumplimiento a lo acordado realmente entre las partes, en lo concerniente a sus efectos liquidatorios.

En este punto, debemos recordar lo señalado por el maestro Diez Picazo' que afirmaba lo siguiente: El convenio de las partes produce, naturalmente, la extinción de la relación obligatoria. Cabe, sin embargo, cuestionar en qué medida y de qué manera se produce la liquidación de la relación preexistente. Para determinarlo, habrá que estar ante todo a los términos en que expresamente se haya plasmado la autonomía de las partes. Cuando las partes no se hayan referido expresamente a este punto, el problema será de interpretación o integración del negocio.

Es una cuestión incontrovertida, no discutida por ninguna de las partes, que el contrato de SWAP formalizado el 17 de abril de2008, se encuentra resuelto, ahora bien, eso no significa que el pacto extintivo, amén de resolver el swap (extremo que nadie discute) contiene unos efectos liquidatorios.

Como decíamos, la Sentencia recurrida no analiza esta cuestión, razón por fa cual debemos hacer referencia a la prueba que obra en Autos para extraer las conclusiones que nos permitan determinar el verdadero contenido de los pactos alcanzados:

1.- En primer lugar, debemos hacer referencia al acuerdo suscrito el 13.05.2009, acuerdo que disponía lo siguiente: El acuerdo es claro, y no ofrece lugar a dudas, la cancelación anticipada del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes se ajustará al procedimiento establecido en el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), cláusula que nos permite extraer la primera conclusión: las partes no acordaron una forma particular de extinguir el contrato, ya que se limitaron a remitirse al procedimiento establecido en el CMOF.

Esta cuestión no es baladí, ya que concreta la forma de calcular el quantum del coste de cancelación anticipada del contrato de SWAP, y lo que es más importante, NO es un hecho controvertido, pues ambas partes han reconocido que la cancelación se debería haber ajustado a las pautas establecidas en el CMOF.

A la vista de la remisión realizada, debemos acudir al CMOF para analizar cuál era el procedimiento previsto para la cancelación anticipada del contrato: la estipulación 14.1 del CMOF regula el procedimiento a seguir (y la fórmula de cálculo) del coste de la cancelación anticipada del contrato de permuta financiera, estipulación que resulta plenamente aplicable a nuestro caso dada la remisión expresa realizada por el acuerdo de 13.05.09.

III.- Dado que nos encontramos ante una cuestión que encierra cierta complejidad, esta parte solicitó al perito D. Artemio , que siguiendo las pautas contenidas en la estipulación 14.1 del CMOF calculase el coste de cancelación anticipada del contrato de permuta financiera, habiendo llegado el mismo a las siguientes conclusiones:

En Román paladino, el CMOF viene a explicarnos que el coste de cancelación del swap se determina en base a cotizaciones de mercado del swap cancelado, valor que resultará de cuantificar al momento de cancelación y en función de las circunstancias del mercado a dicha fecha (en este caso el IPC) las liquidaciones futuras que se habrían producido por el swap.

Es decir, a mayo de 2009 se deberían haber determinado todas las liquidaciones futuras del swap en función del IPC de dicha fecha y actualizar dichas cantidades (cuotas de liquidación del swap) a mayo 2009 de acuerdo a un descuento financiero.

Evidentemente quién puede realizar dicha operación es el Banco Santander ya que es el agente de cálculo del swap tal como se establece en el CMOF.

Extracto Pág. 13. Informe Pericial (Doc. 6 Demanda).

Y realizando las operaciones aritméticas necesarias, siguiendo siempre las pautas establecidas en el CMOF, concluía lo siguiente:

El coste de cancelación del swap en mayo de 2009 debió corresponder al valor actualizado de las cuotas futuras del swap (abril 2010 a abril 2016) que se devengarían en función de la evolución del IPC (crecimiento o decrecimiento) conocido en mayo de 2009 y proyectado al futuro Es decir, conforme consta en el informe pericial' aportado por esta parte, atendiendo a lo dispuesto en la estipulación 14.1 del CMOF, el coste de cancelación anticipada del contrato de permuta financiera ascendía a 2.516.899,04 euros, cantidad que difiere notablemente de la abonada en su día por la ahora demandada en su momento (226.500 euros).

Y esta debe ser la segunda conclusión a la que llegue esta Sala, atendiendo a la voluntad exteriorizada por las partes en el momento de formalizar el contrato de 13.05.2009, que asumieron guiarse por las pautas del CMOF, la concreción aritmética-financiera del coste de cancelación asciende a 2.516.899,04 euros y no a 226.500 euros, como erróneamente se hizo creer a mi mandante.

Como señalábamos, la Sentencia ahora recurrida no hace la menor referencia a esta cuestión, razón por la cual, puede entenderse que de forma tácita rechaza los razonamientos expuestos por el perito de esta parte, D. Artemio , dando por bueno el cálculo realizado en su día por la entidad demandada, y que le llevó a abonar a mi mandante la cantidad de 226.500 euros.

Pues bien, dicha valoración de la prueba - reiteramos que de forma tácita, pues el Juzgador de instancia no ha exteriorizado los razonamientos que le han llevado a dar por bueno el cálculo realizado de contrario y desestimar el aportado por esta parte - vulnera las reglas de la sana crítica y la lógica, ya que no puede aceptarse el cálculo realizado de contrario, y ello porque:

En primer lugar, debemos señalar que si ahora centramos nuestro análisis únicamente en la forma aplicación de la cláusula 14.1 del CMOF, es porque la aplicación en sí de dicha cláusula, no es una cuestión controvertida, ambas partes reconocen la procedencia de su aplicación, es decir, la controversia se ciñe a determinar el quantum que procede en virtud de lo dispuesto en la misma: esta parte sostiene que en virtud de lo dispuesto en la cláusula 14.1 del CMOF la liquidación asciende a 2.516.899,04 euros, mientras que la entidad demandada afirmaba que dicha cantidad asciende a 226.500 euros.

La parte demandada defiende que la cantidad a abonar en virtud de la cláusula 14.1 CMOF asciende a 226.500 euros, ahora bien, ni en el momento de suscribir el acuerdo de cancelación anticipada del contrato de permuta financiera (13.05.2009) ni ahora, a través del informe pericial que ha elaborado, adjunta o desglosa el porqué de sus cálculos, se desconoce por completo su origen.

Que la parte demandada NUNCA aportó a mi mandante desglose alguno que explicase el porqué de la cantidad a abonar, es un hecho reconocido por los propios empleados en el Acto del Juicio A la vista de lo declarado por D. Norberto , esta Sala podrá concluir, de forma indubitada, que no hubo la menor negociación entre las partes acerca de las cantidades a pagar por la entidad bancaria.

Sobre esta cuestión volveremos más adelante, baste ahora centrarnos en el hecho de que no se aportó a mi mandante desglose alguno de los cálculos realizados por la entidad bancaria para determinar el coste anticipado de la cancelación del contrato de permuta financiera, ni tampoco constan aportados a día de hoy, por lo que no hay forma de verificar su exactitud. Y ello pese a que el contrato CMOF, establecía que el agente de cálculo era el Banco (punto 4 del anexo 1 del CMOF) y que la cláusula 13 del CMOF establece que 'una vez que sea efectiva la fecha de vencimiento anticipado, la parte a la que corresponda realizar los cálculos facilitará a la otra parte el estado de cuentas que contenga los siguientes cálculos: detalle de los cálculos practicados, incluyendo las correspondientes valoraciones especificando la cantidad a pagar.

A la Sala corresponde valorar la credibilidad de la conducta del Banco, y la razonabilidad de la valoración probatoria que este extremo ha merecido al Juzgador de Instancia, liberando al Banco de la carga de probar cómo calculó la liquidación,

C.- Mientras que el informe pericial aportado por esta parte Si incluye un cálculo detallado y pormenorizado del coste de cancelación anticipada del contrato de permuta financiera, el informe aportado de contrario NO incluye ninguna explicación que detalle los parámetros y cálculos utilizados por la entidad bancaria para determinar por qué el coste de cancelación anticipada asciende a 226.500 euros.

Como se puede ver, el informe pericial analiza cuestiones que no son objeto de controversia en este procedimiento (véase el perfil de mi mandante), y sin embargo no se pronuncia sobre la verdadera cuestión nuclear del procedimiento: la cantidad que correspondía abonar en concepto de coste de cancelación anticipada del contrato de permuta financiera; cantidad que debía resultar de unos cálculos detallados cuya obligación pesaba sobre el agente del cálculo, es decir, sobre el propio Banco. Cálculos y detalle, que se han perdido interesadamente en medio del interesado 'embarrado' de prueba impertinente, con abierta conculcación del principio de facilidad probatoria.

Sólo despejando esta cuestión con rotunda claridad, se puede valorar correctamente si se ha dado cumplimiento o no al acuerdo extintivo suscrito entre las partes.

Esta parte, cumpliendo con el deber de la carga de prueba que le corresponde ha acreditado pericialmente cuál debería haber sido él coste de cancelación anticipada del contrato si se hubiese calculado de conformidad con lo estipulado en la cláusula 14.1 del CMOF, cálculo que no ha sido rebatido de contrario con otro cálculo.

Resulta cuando menos llamativo que el departamento de Tesorería del Banco Santander, una de las principales entidades financieras del país, realizase un cálculo, y siete años después sigamos sin conocer todavía el desglose que llevó al mismo a fijar el coste de cancelación en 226.500 euros.

Sólo la contraposición de esta circunstancia: la existencia de un informe pericial con cálculos detallados y desglosados frente a la total ausencia documental, sería razón suficiente para dar por bueno el cálculo aportado por el informe pericial de D. Artemio .

D.- Adelantándonos a las alegaciones que se harán de contrario, debemos señalar que, si bien el informe pericial ( aportado por el Banco Santander no contiene un cálculo desglosado del cálculo realizado por la citada entidad para determinar el coste de cancelación anticipada del contrato, SI contiene una crítica del trabajo realizado por el perito D. Artemio , por lo que pudiera entenderse que se han aportado elementos suficientes para poner en duda el cálculo realizado por el mismo.

Pues bien, dicha tesis no puede ser aceptada: en primer lugar, porque no se aporta un cálculo alternativo (o en su defecto, una explicación detallada del cálculo realizado en su día por el Banco Santander cuando fijó el coste cancelación en 226.500 euros), pero sobre todo, porque no rebate una cuestión nuclear del informe pericial elaborado por el Sr. Artemio : los tres contratos de cancelación anticipada que se utilizan como contraste.

Si esta Sala analiza el informe pericial aportado por esta parte, verá que en el apartado V del mismo se aportan tres contratos de cancelación anticipada de contratos de permuta financiera ¿Por qué? Para poner de manifiesto que el procedimiento utilizado por el perito en su informe pericial es exactamente el mismo que el utilizado por el Banco Santander para otros contratos sujetos al mismo CMOF.

Es decir, frente a las críticas teóricas al trabajo del Sr. Artemio recogidas en el informe pericial de la parte demandada (críticas teóricas a las que están sujetas TODOS los cálculos de esta complejidad), esta parte ha aportado 3 supuestos idénticos al actual, en los cuales la entidad demandada aplicó la metodología que ahora cuestiona. ¿Dónde está la diferencia? En los tres contratos de contraste apartados dicha metodología beneficiaba a la entidad bancaria, por eso no dudó en aplicarla, y por eso precisamente, se niega a ahora a justificar los cálculos realizados en su día para obtener la cantidad de 226,500 euros, porque si lo hiciera, tendría que admitir que se apartó de lo establecido en el CMOF.

Por tanto, lo que esta parte solicita ahora, no es otra cosa Que una interpretación (y aplicación) del CMOF en sentido idéntico del realizado por el Banco Santander en otros supuestos idénticos, tal y como han puesto de manifiesto los contratos de contraste aportados a tal efecto.

Lo que no es aceptable es que la parte demandada cuestione la metodología empleada por el perito Sr. Artemio , cuando dicha metodología ha sido usada por ella misma en otras ocasiones, y que no aporte otra metodología alternativa, justificando la procedencia de la misma, pues reiteramos a día de hoy, sólo conocemos el coste de cancelación calculado por la demandada (226.500 euros), pero desconocemos el porqué del mismo.

Conforme a todo lo expuesto, una valoración conjunta de la prueba, debería haber llevado al Juzgador de Instancia a concluir que es un hecho indubitado que ambas partes acordaron liquidar el contrato de permuta financiera de conformidad con lo establecido en el CMOF, de hecho, este extremo es reconocido incluso de contrario, por lo que su reconocimiento no plantea ninguna duda.

Y constatado que ambas partes acordaron practicar la liquidación final del contrato conforme a lo dispuesto en el CMOF, debería haber concluido que la entidad bancaria cometió un error a la hora de realizar sus cálculos, pues ha quedado acreditado (a la vista del informe pericial' aportado por esta parte y los contratos de contraste adjuntos al mismo) que el coste de cancelación anticipada del contrato ascendía a 2.516.899,04 euros v no a 226.500 euros.

Como decíamos antes, es esencial tener presentes estas dos premisas, pues es imposible realizar un control para determinar si las partes han cumplido los partos alcanzados en el acuerdo extintivo, si previamente no se tiene claro cuáles eran esos pactos.

TERCERA.- INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 1.281, 1.285 Y 1.288. LA SENTENCIA RECURRIDA INTERPRETA INCORRECTAMENTE EL CONTRATO OBJETO DE CONTROVERSIA AL CONSIDERAR QUE EL MISMO HA SIDO CUMPLIDO EN TODOS SUS TÉRMINOS.

En el apartado anterior concluimos que de conformidad con lo establecido en la cláusula 14.1 del CMOF, el coste de cancelación anticipada del contrato de permuta financiera ascendía a 2.516.899,04 euros, cantidad que poco o nada tiene que ver con la recogida en el acuerdo de cancelación del contrato suscrito el 13.05.2009 que fijó la misma en 226.500 euros.

Llegados a este punto, y dado que hay una discrepancia entre la cantidad consignada en el acuerdo de 13.05.2009, y la que hubiera correspondido consignar si se hubiera aplicado correctamente la metodología pactada por ambas partes en el propio contrato, se plantean dos posibles interpretaciones:

A pesar de lo dispuesto en el CMOF, ambas partes, de mutuo acuerdo, decidieron no aplicar el mismo, habiendo pactado acordado una cantidad diferente, de forma que una vez abonada la misma, se han extinguido todas las responsabilidades, no siendo posible ahora reclamar cantidad alguna.

La discrepancia entre la cantidad recogida en el acuerdo de cancelación y la que hubiera correspondido de haber aplicado correctamente las pautas establecidas en la cláusula 14.1 del CMOF se debe a un error de la hoy demandada, que siendo la encargada de realizar el cálculo conforme a unas pautas previamente acordadas, no se ajustó a las mismas, razón por la cual puede exigirse ahora el cumplimiento del contrato en los términos acordados en su momento, pues esa y no era la voluntad de las partes.

Pues bien, de las dos interpretaciones posibles, sólo la segunda se ajusta a lo realmente ocurrido, y ello porque:

1.- Conforme vimos en el apartado primero a la hora de analizar la declaración testifical de D. Norberto , en ningún momento existió ninguna clase de negociación entre las partes sobre la cantidad a liquidar: en todo momento ambas partes acordaron que se respetaría lo establecido en el CMOF.

Mi mandante en ningún momento renunció a cantidad alguna a la que tuviese derecho.

Es más, a día de hoy, la propia entidad demandada se niega a reconocer que se ha incumplido la determinación del coste de cancelación, cuestión que ya rebatimos en el epígrafe anterior, lo que viene a corroborar la tesis de que ambas partes siempre tuvieron claro que el coste de cancelación no era una cuestión negociable.

Existiendo una discrepancia entre las pautas acordadas entre las partes para realizar el cálculo, y el resultado de dicho cálculo, es obvio que NO puede darse por bueno un cálculo, máxime cuando el beneficiario de su incumplimiento, la entidad bancaria, es además la causante del mismo.

La Sentencia ahora recurrida se limita a señalar el carácter de cosa juzgada que tiene el acuerdo para las partes, ya que parte de una premisa - el cumplimiento íntegro del acuerdo - que hemos visto que no es tal. Esta Sala sin embargo tendrá que profundizar más en esta cuestión v determinar si puede entenderse cumplido o no el acuerdo suscrito entre las partes el 13.05.20.09. En otras palabras, debe verificarse si el acuerdo de 13.05.2009 ha sido correctamente interpretado por el Juzgador de Instancia.

Y para dar respuesta a esta cuestión, lo primero que tendrá que analizar es la forma en Que debe interpretarse el acuerdo pues es obvio que el mismo contiene cláusulas que son, cuando menos oscuras, pues por un lado, el acuerdo se remite al CMOF, y por otro lado, da por extinguido el contrato de swap, pero señalando una cantidad diferente de las estipuladas en el CMOF, en lo tocante a sus efectos liquidatorios.

Pues bien, para solucionar esta discrepancia entre la voluntad de las partes y el contenido del acuerdo, debemos acudir a lo dispuesto en los Arts. 1.281 , 1.285 v 1.288 del Código Civil que nos aportan las siguientes normas de interpretación de los contratos:

Art. 1.281: Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas.

Art. 1.285: Las cláusulas de los contratos de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

Art. 1.288: La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.

Dicho esto, si ponemos en relación los citados preceptos con el acuerdo objeto de controversia, podemos extraer las siguientes conclusiones: 1.- Que la voluntad de las partes era clara e inequívoca: ambas partes deseaban poner fin al contrato de permuta financiera ligado a la inflación suscrito el 17 de abril de 2008.

II.- Que a la hora de calcular el coste de cancelación anticipada del mismo, ambas partes acordaron guiarse por lo establecido en el CMOF, en concreto por lo dispuesto en la cláusula 14.1, no habiendo existido ninguna clase de negociación sobre la cantidad a pagar, pues ambas partes convinieron que se trataba de una cuestión ajena a las partes, esto es, sería el precio de mercado al que cotizaba la cancelación, precio decidido por el mercado no por las partes.

HL- Que siendo la entidad demandada el agente de cálculo designado en el contrato, correspondía a la misma realizar las operaciones aritméticas necesarias para determinar el coste de cancelación anticipada del contrato, siguiendo eso sí las pautas contenidas en el CMOF.

Que el agente de cálculo no informó a mi mandante, de las operaciones aritméticas pertinentes, sobre por qué el coste de cancelación anticipada ascendía a 226.500 euros.

Que habiéndose revisado a posteriori los cálculos realizados por el agente de cálculo, esta parte ha constado que la cantidad consignada en el acuerdo de 13.05.2009, no se ajusta a lo pactado, existiendo por tanto entre la voluntad exteriorizada de las partes solo parcialmente cumplida.

Que a la vista de la discrepancia existente, siendo clara e inequívoca la voluntad de las partes, al haber acordado someterse a lo dispuesto en el CMOF ( Art. 1.281 C. Civil ), debe primar ésta sobre cualquier otra interpretación, pues si dicha interpretación es contradictoria, ó fruto de un error de la entidad demandada, que consignó indebidamente una cantidad que no correspondía, .no puede beneficiarse de su propio error ( Art. 1.288 C. Civil ), ya que debe interpretarse el contrato en su conjunto ( Art. 1.285 C. Civil ) y si se da por bueno la cantidad consignada, el resto de cláusulas dejan de tener sentido.

Que la interpretación de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes ( Art. 1.256 C. Civil ) y que las cláusulas oscuras no pueden favorecer a quién ha ocasionado dicha oscuridad ( Art. 1.288 C. Civil ), son principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, tal y como ha venido reconociendo la jurisprudencia de forma pacífica, bastando citar ahora la siguiente resolución de nuestro más Alto Tribunal que resume la doctrina existente sobre la forma de interpretar los contratos:

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección lª). Sentencia núm. 27/2015 de 29 enero Conforme a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo , en relación a la interpretación de los contratos, la cuestión esencial que deberá plantearse esta Sala es la siguiente: ¿Cuál era la voluntad real de las partes al suscribir el contrato de cancelación anticipada del SWAP?

La respuesta ya la conocemos: guiarse por las pautas contenidas en el CMOF, razón por la cual, siendo tan clara y tan inequívoca la voluntad de las partes, carece de relevancia que se plasmase otra cantidad en el acuerdo de 13.05.2009 (porque ya vimos que dicha plasmación en el mejor de los casos, es fruto de un interesado error de cálculo del agente, es decir, del propio Banco), ya que la voluntad de las partes, como señala el Tribunal Supremo, no puede quedar constreñida al contenido literal de una cláusula, Que como ocurre en ese caso, resulta patente Que no se ayustaba a lo acordado por las partes.

Por tanto, y a pesar de lo señalado por la Sentencia recurrida, esta parte NO cuestiona que:

La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que habían comenzado (Fundamento Derecho Tercero).

La declaración contenida en el artículo 1.816 del Código Civil asigna a la transacción 'autoridad de cosa juzgada'. (Fundamento Derecho Tercero).

Las partes de mutuo acordaron la cancelación anticipada del contrato de permuta financiera (SWAP) (...) y dicho acuerdo sobre la cancelación anticipada del contrato de permuta financiera, alcanzado de mutuo acuerdo, tiene 'autoridad de cosa juzgada entre las partes que la convinieron' (Fundamento Derecho Cuarto).

No solamente no se cuestiona el carácter vinculante de toda transacción, sino que, lo que pretende esta parte es precisamente ejecutar el mismo: se reclama el cumplimiento del acuerdo alcanzado entre las partes dado su carácter vinculante, por eso yerra el Juzgador de Instancia al reprochar a esta parte que seis años después de alcanzarse el acuerdo resolutorio pretende revisar las cantidades acordadas por las partes que debían ser abonadas a la actora para que esta se accediera a poner fin al contrato de permuta financiera (SWAP).

No, esta parte no pretende revisar o modificar las cantidades acordadas entre las partes, ni tampoco pretende exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional. Lo que esta parte exige es el pago de las cantidades que fueron pactadas por las partes (pues como hemos visto se pactó que la liquidación del coste de cancelación se ajustase a lo dispuesto en el CMOF), y lo exige no en virtud de relaciones jurídicas pretéritas al acuerdo de 13.05.2009, sino en base al contenido del citado acuerdo, es decir, esta parte NO está conforme con la interpretación realizada de contrario del acuerdo de 13.05.2009, por ello ha solicitado el auxilio judicial, para obtener una interpretación de dicha acuerdo conforme a la voluntad de las partes, de forma que pueda obtener un cumplimiento íntegro de lo allí acordado.

En definitiva, como esta Sala habrá podido comprobar, en última instancia nos encontramos ante un problema de interpretación del contrato suscrito el 13 de mayo 2009, y no ante un cuestionamiento de su validez y/o efectos. Esta parte considera que el mismo no ha sido correctamente interpretado, ya que se ha dado el mismo por cumplido, a pesar de que la ahora demandada abonó a mi mandante una cantidad diferente de la realmente acordada por las partes y estipulada en el contrato objeto de controversia.

TERCERO.-El recibimiento a prueba.

Sobre esta cuestión ya nos pronunciamos en el auto de 17-04-2017 por lo que nada hay que añadir

CUARTO.-El contrato entre las partes.

El contrato de transacción, tal y como lo define el Art.1809 C. C ., es un contrato dirigido a la eliminación de la incertidumbre jurídica, de manera que pone fin a una situación conflictiva e insegura, sustituyéndola por otra definitiva, clara, y duradera. Si esa es su función negocial común, cuando se proyecta sobre el proceso, y esa es la definición que escoge el Código Civil, su virtualidad es la poner fin a un pleito o evitar su promoción.

Uno de los efectos que tradicionalmente se predican de la transacción es el de cosa juzgada, lo que nos obliga a realizar alguna precisión.

La cosa juzgada es la vinculación externa producida por una sentencia dictada en un proceso anterior, que excluye o casualiza el fallo del posterior, y que no debe confundirse con el efecto firmeza o inmutabilidad del Art.207 L.E.C ., referido a las resoluciones no recurridas ni combatidas en tiempo y forma.

Sus efectos conocidos son el efecto excluyente o negativo y el prejudicial positivo. El primero se rige por la regla de la identidad, que excluye otro proceso entre las mismas partes por el mismo objeto e idéntica causa de pedir. El segundo atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro, y a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia.

Los efectos prejudiciales también se rigen por el por el principio de seguridad jurídica, pero se basan en la idea de colaboración e integración: se pretende que lo decidido con efecto de cosa juzgada en un proceso anterior, sea el asiento lógico, necesario, absoluto, y vinculante en otro proceso posterior, como elemento básico del que partir para construir la decisión de ese segundo proceso.

Por principio general, cosa juzgada ex Art. 222 L.E.C . la producen las sentencias deciden el fondo del asunto, bien sea por prestaciones de condena prestación, meramente declarativas, o constitutivas, pero por obvias razones procesales no alcanza a la transacción: no es sentencia dictada en un proceso contradictorio, ni tiene posibilidad de proyectar en otro proceso las vinculaciones prejudiciales positivas o excluyentes de la cosa juzgada.

La frase de que la transacción judicial produce cosa juzgada, no es más que una mención de estilo que ha hecho fortuna, pero que oculta su verdadera naturaleza de documento público indisputable y ejecutorio ex Art. 517.1.3º L.E.C . Si no fuera por esa concesión legal de ejecutoriedad, concedida por la Ley para evitar la proliferación de pleitos que se entienden como un mal social, la transacción no pasaría de ser un contrato como otro cualquiera, sujeto a todos sus avatares de cumplimento, y no podría ser titulo bastante de ejecución.

En cuanto a los efectos de la transacción el Art. 1815 C. C . es bien claro: 'La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma'.

Con arreglo a estas ideas hemos examinado los autos y vemos que en el escrito de recurso se acepta el carácter transaccional del acuerdo entre las partes de 13-5-2009 al decir:'NO cuestiona que: La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que habían comenzado (Fundamento Derecho Tercero).

La declaración contenida en el artículo 1.816 del Código Civil asigna a la transacción 'autoridad de cosa juzgada'. (Fundamento Derecho Tercero).

Las partes de mutuo acordaron la cancelación anticipada del contrato de permuta financiera (SWAP) (...) y dicho acuerdo sobre la cancelación anticipada del contrato de permuta financiera, alcanzado de mutuo acuerdo, tiene 'autoridad de cosa juzgada entre las partes que la convinieron' (Fundamento Derecho Cuarto)'

QUINTO.-Interpretación del acuerdo resolutorio

El reconocimiento del carácter transaccional es rico en consecuencias. Lo mutuamente acordado es la extinción de un contrato preexistente de tracto sucesivo, originando su final anticipado, y cuya consecuencia fundamental es la de acarrear la ineficacia por interés común, e impedir sus efectos pro futuro, liquidándolo según lo pactado, pero con un matiz.

La liquidación debe hacerse según lo dispuesto en el acuerdo transaccional, pero no con arreglo a las previsiones de liquidación del contrato extinguido, pero solo por las obligaciones pendientes a la hora de la extinción.

No cabe por las obligaciones futuras que, por la propia fuerza del convenio, resultaron ineficaces desde la fecha del acuerdo resolutorio.

Además, incluirlas en la liquidación es pretensión incongruente y altamente contradictoria, ya que supone revitalizar, por vía indirecta y en sede de liquidación del contrato, obligaciones extinguidas por el mismo contrato resolutorio.

Llegados a esta punto es preciso hacer una precisión. Tanto los acuerdos extintivos por mutuo disenso, como el vencimiento anticipado tienen en común la terminación del contrato antes de su fin natural, pero a partir de ahí sus efectos son radicalmente distintos.

En el mutuo disenso el contrato finaliza, liquidándose hasta el momento, según lo pactado, y sin proyección alguna de futuro.; las obligaciones están extinguidas.

En el vencimiento anticipado lo único que se adelanta es el fin de la vigencia temporal del contrato, que no afecta a la exigibilidad de todas las obligaciones pendientes perdiendo el deudor el beneficio del plazo.

Dicho de otro modo, es la expresión del derecho concedido al acreedor por el Art.1124 C.C . de exigir el cumplimiento.

Revisado el acuerdo resolutorio vemos que se ajusta a la noción de extinción de mutuo acuerdo al decir que: 'la operación se entenderá terminada en su totalidad y todos los derechos y obligaciones de las partes derivados de la Operación y recogidos en la confirmación

Leído el CMOF vemos que el vencimiento anticipado se regula en las clausulas 9ª a 14ª, distinguiendo entre causas imputables a las partes, y causas objetivas sobrevenidas.

En cualquiera de ellas lo primero es fijar la fecha de vencimiento que deja en suspenso las obligaciones pendientes abriendo el periodo de liquidación de las obligaciones vencidas a valor de mercado, clausula 14.1.1, o por otros criterios sustitutivos, clausula 14.1.2. en el caso de causas imputables.

Si las causas son objetivas también se liquida a valor de mercado pero con correcciones., clausula 14.2.

Obviamente los supuestos no son los mismos, ni los cálculos y consecuencias liquidatorias pueden ser idénticos porque el vencimiento anticipado y el acuerdo resolutorio no son la misma cosa.

Examinado el acuerdo resolutorio vemos que nada dice sobre el sistema de liquidación, no hay un solo párrafo, ni un solo renglón que permita la liquidación del contrato como si fuese un supuesto de vencimiento anticipado por causas objetivas. Solo dice que el resultado de la cancelación es de 226.500€.

Es cierto que en el penúltimo párrafo del acuerdo resolutorio se dice que el acuerdo de cancelación está sujeto al CMOF, pero ni el CMOF regula la cancelación por mutuo disenso, ni sus previsiones son aplicables porque la cifra de liquidación mutuamente aceptada las deja sin efecto.

Es mas, aunque el testigo Sr. Norberto diga que la liquidación se hizo a valor de mercado, esa afirmación no permite llevarla a los términos que quiere el recurrente, y la razón es muy simple. El acuerdo resolutorio implica la liquidación de las operaciones pendientes de cumplimiento a la fecha de extinción del contrato, que por su propia naturaleza impide extenderla a obligaciones futuras dejadas sin efecto.

Tampoco es posible buscar apoyo en el doc. Nº 64 de la contestación.

No dice que se apliquen los procedimientos de liquidación a valor de mercado en caso de vencimiento anticipado, dice que en caso de cancelación de mutuo acuerdo puede resultar una liquidación negativa para el cliente, y que la cancelación se calculara a precio de mercado.

Obviamente precio y valor no son conceptos idénticos, ni identificables.

El Diccionario de la Real Academia Española, entiende por valor la cualidad de las cosas, en cuya virtud se da por poseerlas cierta suma de dinero o algo equivalente, debiendo de entenderse por 'real' lo que tiene existencia verdadera y efectiva. Aunque con frecuencia se utilizan de forma indistinta son conceptos diferentes. El precio no es más que el resultado de una transacción concreta sobre el bien o derecho, en unas circunstancias también concretas. Es obvio que sobre el precio inciden multitud de factores, relacionados tanto con los propios intervinientes en su fijación (comprador y vendedor) como con las circunstancias exógenas que concurren en dicha transacción. El valor de mercado viene definido por aquel precio al que un comprador y un vendedor, actuando libremente, sin ningún tipo de presión o interés especial y con adecuada información sobre el negocio, estarían dispuestos a realizar la transacción.

Es evidente que las condiciones anteriores no suelen coincidir. En ocasiones un comprador puede tener especial interés sobre una cosa, y puede estar dispuesto a pagar por un negocio cantidades que están por encima del precio de mercado, en el que no existe ese especial interés.

Con arreglo a estas ideas parece que no es posible llegar a las conclusiones que quiere el actor

SEXTO.-Las acciones ejercitadas

Se ejercita una acción de cumplimiento, que en el fondo no es tal, pues encubre una acción de anulación por error ya caducada.

El contrato se cumplió extinguiendo las obligaciones futuras e ingresando el importe de la liquidación en la cuenta del actor.

A partir de ahí, y aunque la transacción, Art.1817 C.C ., está sujeta al Art.1261 C.C ., la pretensión de cumplimiento, basada en error de cálculo no es más que una pretensión de anulabilidad parcial, que conforme a lo dispuesto en el Art.1301 C.C . esta caducada, ya que denunciando error sobre un requisito esencial del contrato; el precio de la transacción, la acción caduca a los cuatro años desde la consumación del contrato.

Desde 13-5-2009 fecha de la firma de la transacción y entrega de la cantidad resultante de la liquidación; consumación del contrato, hasta la fecha de la demanda en 16-6-2015 han pasado seis años, un mes y dos días.

Consecuencia de ello es que ni en primera instancia ni en apelación pueden estimarse las pretensiones del actor.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal deRESORT TRES MOLINOS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de los de Móstoles, en sus autos Nº1163/2015, de fecha uno de diciembre de dos mil dieciséis.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e imponemos las costas de esta alzada al apelante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0158-17»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.