Sentencia CIVIL Nº 239/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 338/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0281279

Recurso de Apelación 338/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 18/2016

APELANTE:BAEZA & FONTAN, S.L.

PROCURADOR: D. EULOGIO PANIAGUA GARCÍA

APELADO:BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

PROCURADOR: D. RODOLFO GONZÁLEZ GARCÍA

SENTENCIA Nº 239

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 18/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelanteBAEZA & FONTAN, S.L., representada por el Procurador D. EULOGIO PANIAGUA GARCÍA y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apeladaBANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por el Procurador D. RODOLFO GONZÁLEZ GARCÍA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de enero de 2.017 .

VISTO, siendo Magistrada PonenteDª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20 de enero de 2.017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Desestimo la demanda planteada por BAEZA & FONTAN S.L., tras exponer los hechos y fundamentos en que se funda su pretensión, interesa que en su día se dicte Sentencia frente a BANCO MARE NOSTRUM S.A., declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora ha tenido el criterio objetivo del vencimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 20 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 18/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, iniciado en virtud de demanda interpuesta en nombre y representación de la entidad BAEZA & FONTÁN, S.L. contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S. A., en cuanto sucesora universal en todos los derechos y obligaciones de la entidad CAJA DE AHORROS DE MURCIA, en reclamación de cantidad ascendente a 47.567,33 euros, intereses legales y costas; se basaba la pretensión en el Certificado Individual de Garantía emitido por la entidad CAJA DE AHORROS DE MURCIA y en la Póliza de Afianzamiento suscrita entre ésta y la inmobiliaria MEDI PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., en garantía de la devolución de las cantidades entregadas por la demandante en calidad de compradora, en virtud de contrato de fecha 8 de enero de 2007, de un apartamento y una plaza de garaje en construcción en el Complejo Inmobiliario Privado NAÚTICO ENTRE MARES, sito en la Manga del Mar Menor, término de Cartagena (Murcia), que la inmobiliaria antes citada estaba llevando a cabo. Señalaba la reclamante que en el contrato de compraventa se había previsto la entrega de los inmuebles adquiridos en el primer trimestre del año 2009, siendo lo cierto que aunque la vendedora requirió a la compradora para firmar la escritura de venta antes del vencimiento del indicado plazo, en concreto mediante carta de fecha 23 de marzo de 2009, el Complejo Náutico citado no estaba a esa fecha acabado, por lo que con fecha 1 de julio de 2009 procedió a la resolución del contrato de compraventa.

La demandada, entidad BANCO MARE NOSTRUM, S. A., se opuso a la demanda invocando, en primer término, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado también a la entidad promotora y vendedora de los inmuebles y señalando, en cuanto a la cuestión de fondo, que ya existía una pacífica doctrina emitida por los Juzgados y por la Audiencia de Murcia que, en relación a esta misma promoción, se había pronunciado al respecto de la existencia o no de incumplimiento de la promotora, entendiendo que el plazo de entrega pactado en los contratos no era esencial y que el retraso en la entrega de las viviendas no fue por causa imputable a la vendedora, siendo que la promoción cuenta con Licencia de Primera Ocupación desde el 4 de agosto de 2010.

Celebrada la audiencia previa, ratificadas las partes en sus respectivos escritos y propuesta únicamente prueba documental quedaron los autos pendientes para dictar sentencia, que recayó en fecha 20 de enero de 2017 , en la que acogiendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que la entidad MEDI PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., debió ser llamada al procedimiento, desestima la demanda e impone las costas causadas a la parte demandante.

SEGUNDO.- La demandante, entidad BAEZA & FONTÁN, S.L., interpone recurso de apelación que funda en los siguientes motivos: 1) Yerra gravemente la sentencia apelada desde el punto de vista formal, siendo nula de pleno derecho, 2) Yerra también la sentencia desde el punto de vista de fondo, toda vez que no existe litisconsorcio pasivo necesario entre el Banco demandado y la promotora MEDI, solicitando la revocación de la sentencia, y se repongan las actuaciones al momento de la audiencia previa, bien para que en la misma se trate la cuestión relativa al litisconsorcio invocado o bien, si se entendiera que no concurre la citada excepción, se resuelva por el Juzgado sobre la cuestión de fondo.

La demandada se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia en cuanto a la estimación de la excepción ya citada.

Elprimero de los motivosen el que se invoca la vulneración de lo dispuesto en los artículos 416 y 420 en sus apartados tercero y cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe ser estimado. El primero de los preceptos citados, autoriza al demandado a invocar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al contestar a la demanda y, el segundo de ellos, señala la forma de proceder para su resolución, que lo será en el mismo acto de la audiencia previa, tras oír a las partes sobre este punto, salvo que por dificultad o complejidad del asunto aconseje el dictado de auto; no se prevé, por tanto, que la decisión de la citada excepción se difiera al momento del dictado de la sentencia.

En el caso de que el tribunal considere procedente el litisconsorcio, el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que'... concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días. Los nuevos demandados podrán contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el artículo 404, quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las actuaciones', siendo que sólo'transcurrido el plazo otorgado al actor para constituir el litisconsorcio sin haber aportado copias de la demanda y documentos anejos, dirigidas a nuevos demandados, se pondrá fin al proceso por medio de auto y se procederá al archivo definitivo de las actuaciones'(apartado 4 del citado precepto).

Es evidente, por tanto, que el Juzgado, como establece la recurrente, ha errado al estimar la citada excepción en la sentencia, acordando la desestimación de la demanda, sin dar la posibilidad a la parte demandante de solicitar la entrada en el procedimiento de aquella persona que la contraparte entiende debe ser llamada al proceso -en este caso la promotora vendedora-, porque pueda afectarle la resolución que haya de dictarse.

Sentado lo anterior, procede resolver elsegundo de los motivos, en el que la parte recurrente rechaza la necesidad de la citada llamada. Para resolver tal cuestión hemos de atender a lo que la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 2015 , expuso al respecto de la cuestión que nos ocupa: 'En cuarto lugar, se ha interpretado el art. 1 de la Ley 57/1968 en el sentido de que permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el vendedor y su aseguradora para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas y, también, dirigirse contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento'; la meritada postura se reitera en la STS de 1 de marzo de 2017 'Constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 de la Ley 57/1968 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas, cuando se cumpla el presupuesto legal de «que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido» [ Sentencias 476/2013, de 3 de julio ; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril ]. Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento'.

Aplicando esta doctrina al presente supuesto, hemos de concluir con que la excepción de litisconsorcio debió ser rechazada, pues no se hace imprescindible para la resolución de la litis, que en la misma intervenga la promotora, vendedora de los inmuebles a la demandante y quien suscribió el seguro en garantía de la devolución de las cantidades entregadas por los compradores de la promoción.

TERCERO.- Estimados los motivos anteriores y de conformidad con lo que establece el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede resolver la cuestión de fondo suscitada en la demanda, en torno a la reclamación de las cantidades entregadas como pago de parte del precio de la compraventa y avaladas por la demandada, para lo cual hemos de tener en cuenta la doctrina jurisprudencia existente al respecto; establece la Sentencia 218/2015 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 22 abril de 2015 'Sobre la alegada necesidad de una previa resolución judicial del contrato de compraventa para poder demandar al garante, la sentencia de 7 de mayo de 2014 (recurso nº 828/2012 ), relativa a un aval pero igualmente aplicable a un seguro de afianzamiento como el del presente caso, declara que «[e]l artículo 1 de la Ley 57/1968 regula la posición del avalista como figura autónoma por lo que, una vez acreditado el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, no podemos entrar en si la demora es excesiva o no, porque nada de ello permite el legislador que se oponga ya que, incumplida la obligación de entrega, el avalista debe devolver las cantidades entregadas a cuenta, debidamente reclamadas», y establece, como doctrina jurisprudencial, que «cuando se demanda exclusivamente al avalista en juicio declarativo, reclamando el importe del aval constituido al amparo de la Ley 57/1968, la entidad de crédito no podrá oponer las excepciones derivadas del artículo 1853 del Código Civil , debiendo abonar las cantidades, debidamente reclamadas y entregadas a cuenta, una vez incumplido el plazo convenido para la obligación de entrega por cualquier causa», doctrina que ahora se reitera.

En cuanto a la también alegada irrelevancia resolutoria del simple retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, la sentencia de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ), interpretando el art. 3 de la Ley 57/1968 , declara que «el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha de la fecha estipulada para la entrega», doctrina que igualmente se reitera en la presente sentencia'.

Aplicando la doctrina expuesta y habiéndose acreditado en autos que la vivienda objeto de la litis debió ser entregada en el primer trimestre de 2009 (estipulación cuarta del contrato de compraventa, aportado con la demanda con el nº 1 de los documentos), siendo que la Licencia de Primera Ocupación no fue obtenida sino en fecha 4 de octubre de 2010 (documento nº 13 de la contestación), y teniendo en cuenta que ya un año antes, en concreto, el 1 de julio de 2009, la ahora demandante-apelante había dirigido carta a la vendedora resolviendo el contrato por haberse incumplido el plazo previsto para la entrega (documento nº 6 de la demanda), no procede sino la estimación de la demanda y la condena a la demanda a devolver a la actora la cantidad entregada más los intereses legales desde que se entregaron las cantidades que conforman la suma solicitada.

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación, y estimada también la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiendo a la demandada las causadas en la instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación deBAEZA & FONTÁN, S.L.contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 18/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, para dictar otra con los siguientes pronunciamientos:

'Estimando la demanda interpuesta en nombre y representaciónBAEZA & FONTÁN, S.L.contraBANCO MARE NOSTRUM, S.A.debemos condenar y condenamos a ésta a abonar a la actora la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTAS SESENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (47.567,33 EUROS) e intereses legales desde las fechas en que se entregaron las cantidades que conforman la citada suma, con imposición de las costas causadas en la instancia a la demandada'.

Sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0338-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.