Sentencia CIVIL Nº 239/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 127/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00239/2017
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36042 41 1 2014 0000785
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000253 /2014
Recurrente: Tamara
Procurador: MARIA CRISTINA LOPEZ BOTANA
Abogado: RAUL VAZQUEZ CARNEIRO
Recurrido: Octavio
Procurador: MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ
Abogado: ANA MARIA SOUTO PEREIRA
S E N T E N C I A Nº: 239/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veinte de julio de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000253/2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de

DIRECCION001 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127/2017 ,
en los que aparece como parte apelante, Dª. Tamara , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra.
MARIA CRISTINA LOPEZ BOTANA, asistida por el Abogado D. RAUL VAZQUEZ CARNEIRO, y como parte
apelada, D. Octavio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA TERESA CARRERA
FERNANDEZ, asistido por la Abogada Dª. ANA MARIA SOUTO PEREIRA, siendo parte en los autos el
MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN
MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION001 , se dictó sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Tamara contra Don Octavio y en consecuencia dispongo: 1.- Declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por las partes el día 7 de junio de 2008, así como la disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales.

2.- Respecto al hijo menor de las partes Adolfo , la patria potestad y la guarda y custodia serán compartidas. Esta última se ejercerá por semanas, de lunes a lunes, momento en el que el menor será llevado al colegio por el progenitor cuya semana termine. Si el lunes fuera festivo, la entrega se realizará por el progenitor custodio en el domicilio donde tenga que pasar la semana siguiente a las 12:00 horas. Además, debe establecerse una visita intersemanal para el progenitor que esa semana no tena la custodia, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio a las 16:00 horas si fuera festivo, en cuyo caso la recogida se hará en el domicilio en el que esa semana esté pernoctando, hasta las 20:00 horas, momento en que deberá ser devuelto al domicilio correspondiente. Este régimen se mantendrá en vacaciones de verano, mientras que las de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad, según el calendario escolar, escogiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, desde el último día lectivo en que será recogido en el colegio por el progenitor que haya elegido ese periodo hasta el día 30 de diciembre o el miércoles santo, según los casos, a las 17:00 horas, debiendo entregarse al menor en el domicilio del progenitor cuyo periodo comience hasta el primer día lectivo, cuando deberá ser llevado al colegio por el progenitor correspondiente.

En cualquiera de los casos, el menor podrá ser entregado y recogido por el progenitor correspondiente o familiar de su confianza.

3.- Don Octavio deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la cantidad de 75 euros mensuales, hasta que el menor alcance la independencia económica o hasta que la actora consiga un empleo a tiempo completo de carácter indefinido, cantidad que deberá ser abonada en la cuenta que al efecto designe la actora, por meses anticipados, a ingresar entre los días 1 a 10 de cada mes en la cuenta que al efecto designe la demandada, a partir de la fecha de notificación de la presente resolución, con la parte proporcional del mes en curso. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC vigente en el momento de la actualización y a fecha de 1 de enero de cada año.

Sin perjuicio de lo anterior, cada progenitor deberá hacer frente a los gastos ordinarios de alimentación y habitación el periodo que tenga al menor en su compañía. Para los gastos de vestido y resto de los que usus fori se consideran como ordinarios y extraordinarios, se acuerda una contribución del 75% a cargo del demandado y un 25% restante a cargo de la actora, igualándose al 50% en el momento en que la demandada consigna un empleo a tiempo completo de carácter indefinido.

Se conceptúan expresamente como gastos ordinarios, además de los mentados de alimentación y habitación que se presentarán in natura, los de vestido, y los gastos escolares de colegio (matrículas, AMPA, seguros escolares, material escolar y libros). Serán gastos extraordinarios los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia), debiendo tener estos gastos extraordinarios carácter consensuado. A todos los efectos se considerarán como gastos extraordinarios consensuados y aceptados todos los que los menores tuvieren al tiempo de la ruptura de la convivencia conyugal, debiendo abonar las partes la cantidad que corresponda en una cuenta titularidad de ambos.

4.- El uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, así como el ajuar, se atribuye por semanas a cada progenitor, coincidiendo con la semana en que no tengan al menor en su compañía, hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta.

Los gastos que se devenguen en relación a dicha vivienda, derivados del uso de la misma, incluyendo las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios y la tasa de basuras, deberán ser al 75% por el actor y al 25% por la demandada, dada la desproporción en sus ingresos, igualándose al 50% en el momento en que la demandada consiga un empleo a tiempo completo de carácter indefinido. Los gastos que sean consecuencia directa de la propiedad de la misma deberán ser abonados en función de lo que conste en el título de propiedad, incluyendo en tales conceptos el IBI, las derramas de la comunidad de propietarios y el seguro de la vivienda.

5.- No ha lugar a pronunciamiento alguno en lo que concierne al pago del préstamo hipotecario suscrito por las partes, ni en lo relativo a la atribución de los vehículos propiedad de ambas partes, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes.

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio , del matrimonio contraído el 7.6.2008 por los litigantes Tamara -nacida el NUM000 .1977- y Octavio - NUM001 .1976-, acordando la custodia compartida por semanas, y también patria potestad compartida, del hijo menor Adolfo -nacido el NUM002 .2012-, fijando el uso y disfrute por semanas de la vivienda conyugal en DIRECCION000 - DIRECCION001 , estableciendo la asunción de gastos del niño a costa de cada progenitor custodio, con asignación de alimentos con cargo al padre de 75 euros mensuales actualizables y distribución proporcional de gastos extraordinarios y de mantenimiento de vivienda, conforme a principales arts. 81 , 86 , 92 ss., 142 ss. y concordantes CC .

Recurre en apelación la progenitora Sra. Tamara , reclamando la guarda y custodia exclusiva del menor.



SEGUNDO.- De acuerdo a reiterado criterio jurisprudencial interpretativo del art. 92 CC , siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida , procederá el acuerdo de dicha medida, por cuanto es la mejor manera de proteger al menor, régimen que debe considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, con exigencia de mayor compromiso y colaboración de los padres en aras del primordial interés, reconocido en art. 92 CC , art. 9 L.O. 1/1996 de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) y art. 39 CE - SS. TS. 29.4.2013 , 19.7.2013 y 30.12.2015 -.

Al ponderar la apelación de dicho régimen, el órgano judicial tendrá en cuenta criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por los padres de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mútuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - SS. de esta Sección de 23.7.2014 , 1.10.2014 y 27.10.2016 -.



TERCERO.- En el caso enjuiciado se obtiene informe psicosocial del IMELGA fechado en septiembre de 2016 (fs. 509 ss. ratificados) que, con cualificación, objetividad, amplio estudio de las circunstancias personales, familiares y sociales concurrentes, y coherentes razonamientos, considera adecuado el régimen de custodia compartida impugnado. Ello ponderando las buenas relaciones y fuerte vínculo afectivo del niño -hoy de 4 años de edad- con ambos progenitores, entendiendo disposición por ambos de aptitudes y habilidades, no detectando graves conflictos personales entre los padres desde el dictado del Auto de medidas provisionales en febrero de 2014 y considerando la proximidad de domicilios de los progenitores en la parroquia de DIRECCION000 en DIRECCION001 .

Acogiendo tan importante recomendación y atendiendo a la compatibilidad del régimen con los turnos laborales del padre en función de la ayuda de que dispone por parte de padres y hermanas, el órgano judicial acuerda la debatida custodia compartida, de acuerdo a lo informado por el Ministerio Fiscal, en aras al superior interés de Adolfo , y con arreglo a lo preceptuado en art. 92 CC .



CUARTO.- Las alegaciones recurrentes no desvirtúan las argumentaciones antes explicadas. Sin dejar de admitir la buena relación paternofilial y la ayuda familiar del progenitor, la apelante desarrolla una crítica infundada a interpretación parcial e interesada del mentado informe psicosocial, tachándolo sin motivo de contradictorio e insuficiente, y sin aportar prueba técnica contradictoria. Poca relevancia ofrece que el régimen de custodia exclusiva por la madre se viniera realizando con normalidad, cuando se demuestra mejor para el niño la custodia compartida. Se entiende correcto y coherente el proceder del padre, que cumple con el régimen de visitas provisional acordado en auto dictado el 26.2.2014 y, en cuanto tiene ocasión, es decir en el trámite de contestación del procedimiento principal, solicita la custodia compartida. No se prueba por la demandante el anterior cuidado inadecuado del padre, capaz, como se dijo, de compatibilizar la nueva situación con ayuda de padres y hermanas.

Tampoco se vislumbran malas relaciones entre progenitores que perjudiquen la guarda y cuidado de Adolfo en los término establecidos, debiéndose recordar, con S. TS. 27.6.2016 , que la mera conflictividad entre progenitores no es suficiente para denegar la custodia compartida si no se motiva que perjudica el interés del menor, exigiéndose prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante y perjudicial al menor. Y menos aún cabe acoger la argumentación de quien resultó condenada en sentencia penal dictada el 16.5.2014 , confirmada por sentencia de la Audiencia de 11.3.2015 (fs. 163 ss. y fs. 444 ss.).

En definitiva, excluido el error de valoración probatoria denunciado en el recurso, deberá desestimarse el anterior y confirmarse el total contenido de la resolución impugnada, al no ofrecerse por la apelante razonamientos y concretas peticiones en variación de las medidas personales y económicas derivadas del refrendado régimen de custodia compartida.



QUINTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Tamara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 , en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 0253/14, la que confirmamos íntegramente, sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos