Sentencia CIVIL Nº 239/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 247/2016 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000247/2016
NIG: 3803842120150005317
Resolución:Sentencia 000239/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000362/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Julia Angeles Padron Padron Esther Maritza Hernández Dávila
Apelante Luis María Maria Esther Lopez De La Puente Diaz De Otazu Andres Guillermo Garcia Cabeza
SENTENCIA
Rollo nº 247/2016
Autos nº 362/2015
Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D.ª M. PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de abril de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº
362/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por
Dña. Julia , representada por la Procuradora Dña. Esther Maritza Hernández Dávila, y asistida por la Letrada
Dña. Ángeles Padrón Padrón, contra D. Luis María , representado por el Procurador D. Andrés Guillermo
García Cabeza, y asistido por la Letrada Dña. María Esther López de la Puente Díaz de Otazu, y siendo parte
el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el
Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 12 de febrero 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Esther Maritza Hernández Dávila, en nombre y representación de Dña. Julia , contra Don Luis María , representado por el procurador Don Andrés Guillermo García Cabeza, se modifica lo resuelto en la sentencia de fecha 19/2/2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de S/C de Tenerife dictada en los autos nº 16/2008.

Adoptándose, en su lugar, las siguientes medidas en relación con el hijo común menor de edad de las partes: - Se mantiene atribuida a la Sra. Julia la guarda y custodia del hijo común menor de edad de las partes.

- Se concede a Dña. Julia la facultad de decidir ella unilateralmente el traslado a Ecuador del domicilio del hijo común menor de edad Esteban , siempre que dicho traslado de domicilio se lleve a cabo entre que finalice este curso escolar 2015/2016 y el 31 de octubre de 2016.

Para el caso de que la actora hiciera efectivo el traslado del domicilio del hijo común que se le autoriza, tiene obligación Dña. Julia de comunicar al Sr. Luis María la dirección completa del nuevo domicilio del hijo común, así como un teléfono de contacto - de modo que en todo momento el padre conozca las exactas señas del domicilio del menor y tenga un teléfono de referencia para comunicar con él -.

En este supuesto, de que el domicilio de Esteban se fije en Ecuador, en defecto de acuerdo del padre y de la madre, el niño podrá estar con Don Luis María hasta un máximo de cincuenta días (contados desde el día que salga de Ecuador hasta el día de regreso) durante las vacaciones del menor de final del curso escolar - de acuerdo con el calendario escolar en Ecuador, que la madre tiene el deber de comunicar al progenitor por cualquier medio del que quede constancia -.

Incumbe al Sr. Luis María hacer las oportunas gestiones - incluida la compra de los billetes de avión del menor de ida y vuelta entre Quito y Tenerife - para la efectividad de las referidas visitas. El demandado comunicará a Dña. Julia por cualquier medio del que quede constancia, con al menos treinta días de antelación, los datos de compañías aéreas, vuelos y horarios; debiendo la madre ocuparse de que el hijo sea llevado al aeropuerto de Quito y embarque en el avión para su vuelo hasta Tenerife.

Y la actora Sra. Julia le abonará a Don Luis María el 50% de los gastos que acredite el padre haber pagado para el desplazamiento del menor desde Quito a Tenerife, en un plazo no superior a veinte días desde que el menor regrese a Ecuador tras haber pasado sus vacaciones con el padre.

Además Dña. Julia prestará toda la colaboración activa necesaria para hacer posible la comunicación más frecuente posible del demandado con el hijo común - por teléfono, epistolar, y/o por 'Skype' u otro medio similar -.

En este caso, de producirse el traslado del domicilio de Esteban a Ecuador, se modifica la contribución del padre para los alimentos del hijo común, fijándose la pensión alimenticia en 100 euros mensuales, que ingresará el Sr. Luis María desde el mes siguiente a la marcha del menor a Ecuador en la cuenta bancaria que designe la Sra. Julia dentro de los quince primeros días de cada mes.

- Desde el mes de marzo de 2016 hasta el mes en que se lleve a cabo el cambio de domicilio del niño el Sr. Luis María abonará a la actora la suma mensual de 180 euros para contribuir a los alimentos del hijo común, importe que ingresará en los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dña.

Julia . Y además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social que genere el hijo.

- Si finalmente no llegara a producirse el traslado del domicilio del hijo común a Ecuador, conforme a la facultad concedida a la madre en esta sentencia, continuará correspondiendo a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban al hijo (como sería, por ejemplo, el cambio de domicilio del menor fuera de Tenerife, en un futuro posterior al 31 de octubre de 2016), y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera al menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud del hijo.

En el caso de decisión de la madre de cambio de domicilio del niño fuera de España (para llevar a cabo en un futuro, después de la fecha de 31 de octubre de 2016), si el Sr. Luis María estuviera en desacuerdo habrá de instarse el oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria ante este mismo Juzgado, en el que tras los trámites legalmente previstos se adoptaría la oportuna decisión.

De no hacerse efectivo el traslado autorizado a Ecuador del hijo, Don Luis María abonará a la actora la suma mensual de 180 euros para contribuir a los alimentos del hijo común, importe que ingresará en los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dña. Julia . Dicho importe se incrementará anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación específica para producirse la actualización (la primera actualización se producirá en la mensualidad de marzo de 2017, conforme a la evolución del IPC de febrero de 2016 a febrero de 2017).

Y además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social que genere el hijo.

En este caso, de continuar Esteban residiendo en Tenerife - transcurrido el período concedido a la madre en esta sentencia para hacer efectivo el traslado del domicilio del menor a Ecuador -, en defecto de acuerdo de los dos progenitores se fija el siguiente régimen de visitas del niño con su padre: * Don Luis María tendrá al menor con él desde las 18:00 horas del primer viernes de cada mes hasta las 19:00 horas del domingo siguiente / y desde las 18:00 horas del tercer viernes de cada mes hasta las 19:00 del domingo siguiente. Recogiendo al niño y reintegrándolo puntualmente en el domicilio materno.

* Las semanas que no le correspondiera el fin de semana Don Luis María recogerá a su hijo el miércoles a la salida del colegio, llevándolo a las 19:00 horas al domicilio materno.

En caso de que coincidiera un miércoles no lectivo (de semana en que al padre no le corresponda el fin de semana), Don Luis María recogerá a su hijo en el domicilio materno a las 12:00 horas, retornándolo a las 19:00 horas.

* En las vacaciones escolares de Navidad (período comprendido desde el día siguiente al último de clase en diciembre hasta la reanudación de las mismas en enero) el menor estará con el padre desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas los años pares.

Los años impares Don Luis María tendrá con él a su hijo desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta las 16:00 horas del 30 de diciembre.

* El menor estará con su padre en las vacaciones de Semana Sant (período comprendido desde el día siguiente al último de clase hasta la reanudación de las mismas) los años impares desde las 12:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas. Los años pares Esteban estará con el padre en Semana Santa desde las 12:00 horas del Miércoles Santo a las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

* En las vacaciones estivales (meses de julio y agosto) el menor estará con su padre los años impares la primera quincena de julio (desde las 12:00 horas del 1 de julio a las 19:00 horas del 16 de julio) y la primera quincena de agosto (desde las 12:00 horas del 1 de agosto a las 19:00 horas del 16 de agosto).

Los años pares Don Luis María tendrá al niño con él la segunda quincena de julio (desde las 12:00 horas del 16 de julio a las 19:00 horas del 31 de julio) y la segunda quincena de agosto (desde las 12:00 horas del 16 de agosto a las 19:00 horas del 31 de agosto).

Los dos progenitores podrán comunicar por teléfono con su hijo dentro de la normalidad cuando no lo tengan en su compañía.

Si el niño saliera de Tenerife durante las vacaciones con uno u otro progenitor, el otro será informado con al menos quince días de antelación, por cualquier medio del que quede constancia, del lugar de destino del viaje y de las fechas de ida y vuelta.

No procede la imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de abril de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El apelante solicita una nueva revisión del material probatorio y considera infringida la doctrina jurisprudencial referida al art. 90 CC . Pide que se deje sin efecto la modificación de medidas respecto al cambio de residencia del menor y se revoque la autorización otorgada a la madre a trasladar su domicilio a Ecuador junto con el hijo común menor de edad, Esteban . La madre se opone y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. La sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 indica que 'respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación- pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

Pues bien, de la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la sentencia de instancia incurra en tales defectos, compartiendo la Sala íntegramente la declaración de hechos probados en que se sustenta la decisión.



TERCERO. La resolución recurrida tampoco se aparta de la doctrina general sobre modificación de medidas. Es criterio de esta Audiencia (S 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan) que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan (.) Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , señala que la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código Civil no permite hacerlo con el mismo fundamento (...). En idéntico sentido, la sentencia de esta Sección de fecha 14 de diciembre de 2009 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la viabilidad de la modificación:' 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.' Pues bien, analizada la argumentación del recurso, la Sala comparte las consideraciones expuestas por la juzgadora de instancia, que justifican plenamente la decisión de autorizar el traslado de la madre con su hijo Esteban a Ecuador al concurrir un cambio de circunstancias de carácter objetivo, sustancial, con visos de permanencia en el tiempo y ajeno a la voluntad de la actora con respecto a la situación existente cuandoresolvió el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife en febrero de 2009.

Ha quedado plenamente acreditada laprecaria situación económica en que se halla la actora en España, sin trabajo desde hace más de dos años, compartiendo habitación junto con el menor en una vivienda con otras personas y sin perspectivas halagüeñas de encontrar trabajo. Especial importancia ha de atribuirse al hecho, no cuestionado, de que ha sido precisamente el desentendimiento del ahora recurrente de sus obligaciones como padre lo que justifica más aún si cabe, la decisión de reconocer a la madre el derecho a emprender una nueva etapa en su país de origen en compañía de su hijo menor de edad.

La petición de la madre, acogida en la sentencia recurrida,no obedece a intereses personales, sino que se basa en estrictos motivos de necesidad. La resolución de instancia valora correcta y detalladamente todos los elementos del caso y se ajusta a la jurisprudencia sobre la materia. Así, laSTS 15/10/2014, rec. 2260/2013 señala que de la patria potestad 'deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 CC , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 CC , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura'.



CUARTO. Ha de valorarse, por último, que la sentencia recurrida se ajusta al principio rector en esta materia, que es el del superior interés del menor. Cualquier cuestión familiar suscitada en el marco de las relaciones de patria potestad -y, por extensión, todo conflicto o situación en que intervengan menores o de un modo u otro les afecte- debe valorar el beneficio del menor como interés superior, que, como ha declarado esta Audiencia es un concepto que 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de estos a aquellos; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil ) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales'. ( SAP Santa Cruz de Tenerife 27-5-2011, nº 230/2011, rec. 775/2010 ).

En este caso debe considerarse, como ha hecho la juez de instancia,que la madre, que es la única que se ha preocupado del menor tanto en el plano material como afectivo (el interés del padre parece resurgir solo cuando fue emplazado en este procedimiento) es la que debe decidir lo que resulta más beneficioso para el menor quien, por otra parte, y dando cumplimiento a las previsiones de la LO 1/1996, de 15 de enero, fue oído y manifestó con plena convicción, según sale del acta de la exploración, su conformidad con el traslado a Ecuador.

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



QUINTO. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin que haya lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.