Sentencia CIVIL Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 288/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 588 (M-236) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 127/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis de ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 239/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de mayo del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud del recurso interpuesto por D. Roman , parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con
su Procurador D. JUSTO JOSÉ CABRERA ROVIRA, con la dirección letrada de D. CARLOS BARONA DE
RAMÓN; siendo la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, que ha sido representada por
la Procuradora D.ª FRANCISCA CABALLERO CABALLERO, con la dirección letrada de D. CARLOS MATEO
PASCUAL VICENS.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 5 de octubre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Justo José Cabrera Rovira, en nombre y representación de don Roman , frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de abril de 2015 en lo que concierne a la atribución al consumidor del pago de los gastos de Notaría, registro, gestoría y gastos procesales; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.- Condeno al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA a devolver a la parte actora 1.444,47 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 739,56 euros en concepto de Notaría; 269,31 euros en concepto de registro y 435,60 euros por gastos de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3.- Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 / 4 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Análisis del carácter abusivo de la cláusula que imputa al consumidor prestatario el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.- Confirmaremos el correcto y razonado criterio mantenido al respecto en la muy trabajada sentencia de primera instancia, que si bien ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos, no ha accedido a la pretensión de condena de la entidad bancaria al pago de las cantidades abonadas por la parte prestataria en concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, por considerar que era dicha parte a quien le correspondía, por ser sujeto pasivo del impuesto.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018, ha resuelto la cuestión que constituye objeto de apelación, efectuando una serie de razonamientos jurídicos, sobradamente publicados y conocidos, a los cuales nos remitimos, sin necesidad de copia o de transcripción, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

En dicha sentencia, y tras confirmar, como hemos dicho, la doctrina jurisprudencial que mantiene la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula, inserta en una escritura de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, que atribuye '... indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario', el Tribunal Supremo precisa que '... una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad...'.

Con una decisión que ya está siendo objeto de crítica en distintos ámbitos jurídicos (pues, se afirma, podría afectar al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en doctrina jurisprudencial del TJUE, ya que la declaración de nulidad debería acarrear, inexorablemente, la devolución de las cantidades que el prestatario abonó en su virtud, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula), el TS ha razonado que, una vez anulada dicha cláusula, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, con lo que habrá que acudir a su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con jurisprudencia asentada aplicable tanto a préstamos como a créditos con garantía hipotecaria, en el sentido de que el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario). Tras el análisis de dicha normativa, la mencionada STS establece en su Fallo las siguientes reglas: ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.



SEGUNDO. Aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.- En lo que interesa al ámbito de la apelación, la sentencia recurrida no ha accedido a la pretensión de condena del pago de la cantidad abonada por el prestatario, en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La otrora demandante insiste en su pretensión.

Conforme a la doctrina sentada por el TS en la sentencia analizada en el anterior fundamento, que este Tribunal asumirá, el pago de dicho impuesto correspondía a la parte prestataria, por lo que desestimaremos este motivo de recurso, sin necesidad de mayores disquisiciones.



TERCERO.- En lo que concierne a las costas de la instancia, la recurrente defiende que se ha producido, en cualquier caso, una estimación sustancial de la demanda, con lo que deberían ser impuestas a la parte demandada.

El criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con pretensión de condena a la devolución de gastos -Notaría, Registro, gestoría, ITPAJD), en que se accede a la pretensión declarativa pero se excluye la condenatoria referente al ITPAJD, es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad a que asciende este último concepto excede, en mucho, la suma de los otros pagados por el prestatario y reclamados en el procedimiento. En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia del del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo, con lo que el criterio es perfectamente aplicable), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, el importe reclamado por el pago del ITPAJD (concepto no atendido en la instancia) es el más elevado de todos los peticionados, hasta el punto de suponer la mayor parte del total reclamado.

La estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas es lo procedente.



CUARTO.- El art. 398.1 de la LEC establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394, lo que significa que se habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho; resultando, en el caso que nos ocupa, y teniendo en consideración la diversidad de criterios mantenidos por los Tribunales de toda España sobre la cuestión controvertida, y el criterio unificador establecido en la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo (en que matiza y precisa lo razonado en su anterior sentencia de 23 de diciembre de 2015), que existen dudas de derecho que podían fundamentar, sobradamente, la interposición del recurso del recurso de apelación en lo que respecta al pago del ITPAJD (que es la parte más relevante del recurso interpuesto), por lo que no se impondrán a la parte apelante.

La desestimación del recurso acarrea la pérdida del depósito constituido para recurrir.



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Roman contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 5 de octubre de 2017, en los autos de juicio ordinario n.º 127/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin especial imposición de las ocasionadas por el recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.