Sentencia CIVIL Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 406/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 406/2017 -DH
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gavà
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 36/2016
Parte recurrente/Solicitante: Marcos
Procurador/a: Ana Belen Porta Bonillo
Abogado/a: Mª José Tarancón Rodríguez
Parte recurrida: NOVADELTA, COMERCIO DE CAFES ESPAÑA, S.A.
Procurador/a: Alvaro Cots Duran
Abogado/a: Luis María Miralbell Guerín
SENTENCIA Nº 239/2018
Magistrado:
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 1 de junio de 2018
Federico Holgado Madruga, magistrado de la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, ha
visto, constituido en órgano unipersonal, los autos de juicio verbal número 36/2016, tramitados por el Juzgado
de Primera Instancia número 1 de Gavà, a instancia de la mercantil NOVADELTA, COMERCIO DE CAFÉS
ESPAÑA, S.A. , representada en esta alzada por el Procurador Don Álvaro Cots Durán, contra DON Marcos
, representado en esta alzada por la Procuradora Doña Ana Belén Porta Bonillo; autos que penden ante esta
Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Marcos contra la
sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 20 de febrero de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gavà dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2017, en los autos de juicio verbal número 36/2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que debo estimar y estimo plenamente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Álvaro Cots Durán, en nombre y representación de Novadelta, Comercio de Cafés España, S.A. sobre reclamación de cantidad contra Don Marcos condenando a Don Marcos a abonar a Novadelta, Comercio de Cafés España, S.A. la cantidad de 4.302,45 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, con expresa condena en costas al demandado' (sic) .



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Don Marcos . Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para decisión en fecha 14 de diciembre de 2017.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate I. La mercantil Novadelta, Comercio de Cafés España, S.A. promovió acción judicial frente a Don Marcos , y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho: a) La actora es una empresa dedicada a la elaboración y suministro de café, té e infusiones y derivados.

b) En fecha 7 de agosto de 2009 Novadelta, Comercio de Cafés España, S.A. suscribió un contrato de suministro con el demandado, Don Marcos , en virtud del cual este último se comprometía a adquirir en exclusiva, durante la duración del contrato, café de la marca 'Gran Taza', y a realizar un consumo mínimo mensual de 16 kg.

c) Por su parte, la actora, en atención al consumo y a la exclusividad convenidos, cedió en depósito al cliente determinada maquinaria para el ejercicio de su actividad, valorada conjuntamente en 1.377,11 euros.

d) El Sr. Marcos ha dejado de abonar diversas cantidades en concepto de suministro de mercancía, lo que encarna, conforme al clausulado estipulado, causa suficiente para declarar la resolución del contrato.

Al amparo de los antecedentes expuestos, la representación del actor interesaba se declarase judicialmente la resolución del contrato de suministro suscrito entre las partes y se condenase al demandado al abono de la suma total de 4.302,25 euros, comprensiva del importe de las facturas y recibos impagados, del valor de la maquinaria cedida en depósito y de la cuantía en concepto de indemnización de daños y perjuicios resultante de la aplicación de la cláusula estipulada en el contrato para el caso de incumplimiento imputable al cliente.

II. En el trámite de contestación la representación demandada admitió expresamente la concertación del contrato de suministro, si bien se opuso a las pretensiones actoras aduciendo que la maquinaria depositada e instalada por Novadelta, Comercio de Cafés España, S.A. en el establecimiento del Sr. Marcos dejó de funcionar correctamente por causa de avería y fue devuelta a la actora.

Agregaba que la penalización estipulada en el contrato en concepto de daños y perjuicios derivada del incumplimiento debe ser calificada como abusiva conforme a la normativa sobre protección de consumidores y usuarios y, consecuentemente, declarada nula e inaplicable.

III. La magistrada de instancia estimó íntegramente la demanda formulada argumentando, en esencia, que la parte actora había acreditado satisfactoriamente los presupuestos de su reclamación, especialmente las concernientes a la concertación del contrato de suministro y a la entrega al Sr. Marcos de determinada maquinaria, así como al impago de mercadería, y que, por contra, la representación del demandado no había aportado la más mínima prueba sobre el único hecho impeditivo que alegaba, cual era la devolución de la maquinaria por un presunto defecto de funcionamiento.

En cuanto a la segunda de las defensas esgrimidas por el demandado, razonaba la magistrada de instancia que este último no gozaba de la condición de consumidor, por lo que carecía de legitimación para invocar la naturaleza abusiva de las cláusulas contractuales.

Impuso las costas al propio demandado.

IV. La representación de Don Marcos insiste en su recurso en que la juzgadora a quo incurre en un error en la valoración de la prueba desde el momento en que no ha tenido en consideración que el impago de mercadería por parte del demandado obedeció a un previo incumplimiento de Novadelta, Comercio de Cafés España, S.A. en el sentido de que suministró una maquinaria que resultó defectuosa e inútil para su destino, lo que priva a la empresa actora de legitimación para impetrar la resolución contractual.

Reitera igualmente la pertinencia de la declaración como abusiva de la cláusula relativa a la penalización para caso de incumplimiento, al amparo de la normativa sobre condiciones generales de la contratación.



SEGUNDO .- Reanálisis de la actividad probatoria. Inexistencia de prueba sobre el hecho impeditivo aducido por el demandado I. No se ha suscitado prácticamente debate entre los litigantes acerca de los aspectos fácticos esenciales que sustentan las pretensiones actoras. El demandado ahora recurrente reconoce la concertación del contrato de suministro en los términos que se desprenden del clausulado del contrato de fecha 7 de agosto de 2009, incorporado como documento número 2 de la demanda, y tampoco niega que no ha afrontado el pago de las facturas y recibos que se aportan como documentos números 4 y siguientes de la misma demanda.

No obstante, aduce, a modo de argumento principal de su estrategia defensiva -que se plantea de forma prácticamente idéntica en el trámite de contestación y en el escrito de recurso-, que aquel impago no puede desembocar en la consecuencia resolutoria pretendida por la contraparte y decretada por la sentencia frente a la que se apela, y ello porque fue precisamente Novadelta, Comercio de Cafés España, S.A. la que inicialmente incumplió sus obligaciones contractuales desde el momento en que la maquinaria entregada en depósito en el establecimiento explotado por el Sr. Marcos -máquina cafetera, molino automático, depurador y dosificador, según se hace constar en el contrato y en el albarán de entrega de 10 de agosto de 2009- resultó defectuosa hasta el punto de que devino imposible destinarla al uso previsto, razón por la cual fue reintegrada en su día a la mercantil actora.

Tal alegación encarna la instrumentación de la denominada exceptio non rite adimpleti contractus , por la que se justifica jurídicamente el incumplimiento de la parte que la opone en la circunstancia de haberse ejecutado parcial o defectuosamente la prestación a la que se obligó la contraparte. Entiende el demandado, al amparo de dicho principio, que la circunstancia de que la maquinaria entregada por la empresa actora adoleciera de determinadas deficiencias y que no pudiera ser utilizada conforme a su destino le confiere el derecho a dejar de abonar determinadas partidas de mercancía suministradas por Novadelta, Comercio de Cafés España, S.A., y, consecuentemente, priva a esta última empresa del derecho a interesar la resolución del contrato.

En los contratos de carácter conmutativo y bilaterales, como es el de compraventa o suministro, la parte frente a la que se reclama puede alegar que quien le exige el cumplimiento del contrato ha incurrido en falta absoluta de observancia de la obligación correlativa - exceptio non adimpleti contractus -, o en una observancia defectuosa o insuficiente - exceptio non rite adimpleti contractus -, y ello porque ambas partes son al mismo tiempo acreedoras y deudoras; si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponerse en cualquiera de los dos sentidos.

Tanto la excepción de contrato no cumplido como la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, no aparecen en el ordenamiento jurídico, pero su existencia se deriva de los arts. 1124 y 1100 del Código Civil , y en todo caso son reconocidas por la jurisprudencia ( SSTS 5 de julio 1946 ; 22 de marzo 1950 ; 4 de noviembre 1963 ; 12 de marzo 1965 ; 31 de diciembre 1971 ; 28 de febrero 1974 ; 9 de abril 1976 ; 26 de octubre 1978 o 30 de octubre de 1980 , entre otras). La excepción general de incumplimiento implica una falta de cumplimiento y ofrecimiento de la prestación, mientras que la excepción de cumplimiento irregular presupone el cumplimiento, pero no de manera exacta, sino parcial o defectuosa.

La excepción alegada por la demandada como justa causa obstativa al pago de la mercancía recibida, que parece identificarse, según sus alegaciones, con la exceptio non rite adimpleti contractus , es susceptible de ser opuesta válidamente frente a quien, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido por su parte la suya parcialmente o de un modo defectuoso, a no ser que lo mal realizado y omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, caso en que dicha irregularidad ha de sancionarse no con los efectos más graves, sino con la indemnización de daños y perjuicios consiguiente a la falta de cumplimiento del tenor de las obligaciones contractuales que concede el art. 1.101 del Código Civil en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional, resarcimiento que en estos casos se traduce, como se dijo, en la rebaja de una cantidad proporcional del precio que haya de satisfacerse por aquel a quien se acciona con la exigencia del pago.

En el ámbito probatorio, a diferencia de la excepción de inejecución absoluta, donde el demandante debe probar el cumplimiento íntegro de lo que se cuestiona, en el incumplimiento inadecuado o defectuoso es el demandado quien debe probar las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 16 mayo 1989 ). Ello no es sino aplicación del régimen legal previsto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el demandado no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento de este, y por tanto impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio o de parte de él.

II. Pues bien, debe verificarse si la parte demandada recurrente ha acometido satisfactoriamente la tarea que le incumbía de acreditar la realidad de las deficiencias que respaldaban su defensa de contrato cumplido defectuosamente. Pero lo cierto es que la cuestión debe solventarse de forma tan concisa y rotunda como lo hace la juzgadora de instancia: no se cuenta con indicio probatorio alguno que pudiese mínimamente avalar la tesis del demandado en relación con las presuntas deficiencias técnicas de las que adolecía la maquinaria que recibió en depósito por razón del contrato, y mucho menos con la afirmación de que fue devuelta en su día a Novadelta, Comercio de Cafés España, S.A.

En efecto, el recurrente no ha promovido la práctica de ninguna diligencia de prueba enderezada a la acreditación del incumplimiento contractual que imputaba a Novadelta, Comercio de Cafés España, S.A.

Nada le impedía haber aportado instrumentos documentales en los que se reflejaran las deficiencias técnicas a las que alude en relación con la maquinaria que se le entregó, especialmente documentación fotográfica, ni haber instado la declaración como testigos de personas que pudieran dar fe de aquellas hipotéticas anomalías de funcionamiento. Ni siquiera se ha aportado la documentación que pudiera justificar la devolución de la maquinaria a la empresa actora.

Por otra parte, parece evidente que el instrumento idóneo para respaldar la táctica defensiva del demandado hubiera sido, en función de la materia objeto de debate, la aportación o proposición de una prueba pericial en la que se reflejasen con nitidez las presuntas averías de las que adolecían las máquinas depositadas en el establecimiento del Sr. Marcos . Pero lo cierto es que el recurrente no ha promovido actividad probatoria al respecto, de modo que es comprensible, en definitiva, que la juzgadora de instancia haya considerado que el demandado no ha acreditado el incumplimiento contractual que erigía en causa justificativa del impago de las cantidades adeudadas.



TERCERO .- Imposibilidad de analizar la existencia de cláusulas abusivas por no concurrir en los ejecutados la condición de consumidores I. Con ello queda únicamente por analizar la segunda de las causas en las que se cimenta el recurso de apelación, cual es la concerniente a la posible naturaleza abusiva de la cláusula de penalización en la que se ampara la representación de Novadelta, Comercio de Cafés España, S.A. para reclamar la indemnización de daños y perjuicios asociada a la resolución contractual acordada en la sentencia frente a la que se apela.

La protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que fue modificada por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Esta norma adaptó al Derecho interno la Directiva 13/1993, de 5 abril 1993, de Protección del Consumidor frente a Cláusulas Abusivas en los Contratos.

El art. 8.1 de la Ley 7/1998 establece que 'serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención', y añade en su párrafo 2º que 'en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el [anterior] art.

10 bis y disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 fue sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. El art.

80 de dicho texto establece los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios, y el art. 82 define el concepto de cláusulas abusivas como 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

El art. 83 establece las consecuencias de la calificación como abusiva de una cláusula de un contrato celebrado con consumidores, proclamando su nulidad, y, finalmente, el Texto Refundido de 2007 regula específicamente las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85), por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario (art. 86), por falta de reciprocidad (art. 87), cláusulas abusivas sobre garantías (art. 88), cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato (art.

89), y cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable (art. 90).

II. De la anterior regulación sobre cláusulas abusivas se infiere que su ámbito subjetivo de protección se circunscribe exclusivamente a la figura del consumidor en sus relaciones contractuales con un empresario, y por ello el art. 2 del Texto Refundido dispone que esta norma 'será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios'; y el art. 3, tras la modificación introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , perfila el concepto de usuario en los siguientes términos: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Con anterioridad a aquella innovación la norma definía el concepto de consumidores o usuarios como 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Se admite, por tanto, la posibilidad de que una persona jurídica intervenga en relaciones de consumo, pero siempre bajo el presupuesto de que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de enero de 2015 ha subrayado la interdependencia entre la Directiva 13/93/CEE y la satisfacción de un propósito no empresarial ni profesional, y la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 ha reafirmado que el control de abusividad e incluso el control reforzado de transparencia introducido por su sentencia de 9 de mayo de 2013 no son aplicables a relaciones contractuales en las que el adherente persiga un fin empresarial o profesional, es decir, que ni siquiera el control de transparencia se extiende a la contratación bajo condiciones generales si el adherente no tiene la condición legal de consumidor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 también proclama que 'un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores', sin sujetarse 'al control de contenido o de abusividad', sino únicamente al 'régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil'.

Por otra parte, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 declara que el juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE 'tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva', atendiendo al efecto a 'todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato' y, en particular, a 'la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio'.

III. Pues bien, en el supuesto que se enjuicia no parece discutible que el contrato objeto de litigio se concertó en el contexto de la actividad empresarial o comercial desempeñada por el demandado, consistente, según se desprende del documento contractual, en un establecimiento de hostelería denominado 'La Bodeguilla', sito en la localidad de Blanes, por lo que, consecuentemente, dicho demandado carece de manifiestamente de la condición de consumidor. Y la mera constatación de que el contrato de suministro se concertó por razón de la actividad económica o empresarial del Sr. Marcos es suficiente para excluir la aplicación de la normativa específica en materia de protección de consumidores y usuarios.

El recurrente sugería la pertinencia de analizar la naturaleza abusiva de la cláusula contractual controvertida desde la perspectiva de la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación.

Sin embargo, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 recuerda que aunque las normas de aquel cuerpo normativo relativas a la incorporación (arts. 5 y 7) y a la interpretación (art. 6) de las condiciones generales son aplicables a todo tipo de contratos, no ocurre lo mismo con el régimen de la nulidad.

La abusividad se configura como un concepto exclusivo de los contratos en los que intervienen un empresario y un consumidor, de modo que cuando ambas partes son profesionales o empresarios, como es el caso, el prestatario no puede ampararse en la defensa a la que se refiere el art. 695.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la concurrencia de cláusulas abusivas.

En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor, resulta aplicable, como se ha expuesto, el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pero en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8-1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código civil común. El régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de nulidad contractual, que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente.

En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2015 , 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'. Y ya se ha mencionado que la misma resolución incide en que aun cuando un contrato esté integrado por condiciones generales, no queda sometido al control de contenido o de abusividad ni incluido en el ámbito de aplicación de la legislación especial en defensa de los consumidores cuando el adherente no ostente la condición de consumidor, sino únicamente al 'régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil'.

Con ello decae el segundo y último de los motivos incorporados al escrito de apelación, por lo que debe decretarse su desestimación y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Costas La desestimación del recurso determina la expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia no cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con los artículos 477.2 y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya, ya que al haber recaído en un juicio verbal seguido por razón de la cuantía, no se trata de una sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial, en los términos exigidos por el primer inciso del artículo 477.2 LEC , sino por un magistrado de ese órgano en funciones de tribunal unipersonal, de conformidad con lo previsto en el artículo 82.2, 1º, segundo párrafo, LOPJ (cfr. auto del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017 ).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Marcos , representado en esta alzada por la Procuradora Doña Ana Belén Porta Bonillo, y, consiguientemente, confirmar la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gavà en los autos de juicio verbal número 36/2016, promovidos a instancias de la mercantil Novadelta, Comercio de Cafés España, S.A., representada en esta alzada por el Procurador Don Álvaro Cots Durán.

Se imponen al apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia no cabe recurso, sin perjuicio del amparo constitucional.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.