Sentencia CIVIL Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 168/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00239/2018
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2017 0002663
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000398 /2017
Recurrente: IBERCAJA
Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ
Abogado: PABLO BORJA VALVERDE MONTAÑÉS
Recurrido: Lucas , María
Procurador: JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA, JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA
Abogado: CARMEN PIEDAD PITA BRONCANO, CARMEN PIEDAD PITA BRONCANO
S E N T E N C I A NÚM. 239/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
____________________________________ _________________
Rollo de Apelación núm. 168/18 =
Autos núm. 398/17 (Ordinario-Contratación) =
Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 398/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres,
siendo parte apelante, la mercantil demandada, IBERCAJA BANCO, S.A. , representada tanto en la instancia
como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez y con la defensa del letrado Sr.
Valverde Montañés; y siendo parte apelada los demandantes, DOÑA María y DON Lucas , representados
tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los tribunales Sr. Alvarado Castuera, viniendo
defendidos por el Letrado Sra. Pita Broncano.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los Autos núm. 398/17, se dictó sentencia en fecha 10 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Don Lucas y Dona María representado por el Procurador de los Tribunales Juan Carlos Alvarado Castuera frente a IBERCAJA BANCO S.A representado por el Procurador de los Tribunales D. JORGE CAMPILLO ALVAREZ y en su virtud: Se declara la nulidad parcial por infracción de las normas imperativas de la cláusula financiera cuarta, en lo que a la comisión por reclamación de posiciones deudoras se refiere, con la obligación por parte de la demandada de reintegrar a la actora los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos.

Se declara la nulidad parcial por infracción de las normas imperativas de la cláusula financiera quinta, en lo que a los gastos de aranceles de notario y registrador, impuestos de cualquier tipo y naturaleza originados por el contrato litigioso, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y ante la Oficina Liquidadora de Impuestos y gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento de la parte prestataria se refiere con la obligación por parte de la demandada de reintegrar a mis repre los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos.

Se declara la nulidad por infracción de las normas imperativas de la cláusula financiera sexta, en lo que a los intereses de demora el 21% se refiere, con la obligación por parte de la demandada de reintegrar a los actores los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, haya abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos.

Se declara la nulidad parcial de la cláusula financiera sexta bis, en lo que al impago de cualquiera de las amortizaciones como causa de resolución anticipada se refiere.

Se declara la nulidad parcial, por infracción de normas imperativas, de la cláusula no financiera aseguramiento del inmueble por su valor de tasación a fecha de la hipoteca o de reconstrucción a nuevo, se refiere.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso contrario.



TERCERO .- La representación procesal de los demandantes presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día treinta de abril de dos mil dieciocho, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO .- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de D. Lucas y Dª María , demanda de JUICIO ORDINARIO, con el siguiente suplico, en lo que aquí nos interesa: · La nulidad parcial por infracción de las normas imperativas de la cláusula denominada 'comisiones y/o compensaciones, en lo que a la comisión por reclamación de cada recibo vencido e impagado se refiere, con los efectos previstos en el artículo 1.303 del Código Civil , esto es con la obligación por parte de la demandada de reintegrar a mis representados los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos; · 'Que se declare la nulidad parcial por infracción de las normas imperativas de la cláusula financiera denominada 'gastos a cargo de la parte prestataria', en lo que a los gastos de aranceles de notario y registrador, impuestos originados por el contrato litigioso, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y ante la Oficina Liquidadora de Impuestos se refiere, con losefectos previstos en el artículo 1.303 del Código Civil , esto es con la obligación por parte de la demandada de reintegrar a mis representados los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos'.

· la nulidad parcial, por infracción de normas imperativas, de la cláusula no financiera denominada 'obligaciones de la parte prestataria', en lo que a la obligación de aseguramiento del inmueble por su valor de tasación a fecha de la hipoteca o de reconstrucción a nuevo se refiere.

Y se dictó sentencia, estimando la demanda en lo que a la nulidad de las cláusulas referidas se refiere, con las consecuencias interesadas en la demanda.

Disconforme el demandado IBERCAJA BANCO S.A., se formula recurso de apelación alegando, en síntesis: 1º.- Error en la valoración de las pruebas. No aportación de las facturas reclamadas. No acreditación de los gastos reclamados. Prohibición de Sentencias de condena con reserva de liquidación. Vulneración de los artículos 217 , 219 y 265 LEC . La parte actora no ha aportado documento o prueba alguna que justifique el pago de los supuestos gastos derivados de los aranceles notariales, registrales, impuesto de acto jurídicos documentados, no ha acreditado de ningún modo que hubiera hecho frente al pago de los referidos gastos y tampoco procede delegar su concreción al trámite de ejecución de sentencia, pues no se cumplen los parámetros que exige el artículo 219 LEC , habida cuenta que a fecha de interposición de la demanda, ya era una cantidad perfectamente determinable.

Subsidiariamente se sostiene que, atendiendo a los hechos probados, la aplicación de la normativa de protección de consumidores que resulta de aplicación no puede sino llevar a concluir que la cláusula de gastos debatida no es abusiva y por lo tanto no es nula y no lo es ni por lo dispuesto en el artículo 89 del TRLGDCU (ni siquiera en la interpretación realizada por una única sentencia del Tribunal Supremo) ni por cualesquiera otros criterios generales vigentes en la norma para juzgar la corrección de una condición general.

También subsidiariamente y respecto a los intereses legales, se ha producido una vulneración de los artículos 1108 y 1109 del Código Civil a la hora de establecer que las cuantías a las que fue condenada la entidad devengarían intereses legales a favor de la actora desde la fecha de los pagos efectuados por ésta, todo ello al amparo del artículo 1303 del Código Civil .

2º.- En segundo lugar, se opone a la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras pues dicha comisión estaba perfectamente prevista en el contrato citado, teniendo su justificación en la gestión que el banco debe realizar para reclamar al cliente el pago de una deuda vencida y exigible, además de estar claramente fijadas las sumas a percibir por la entidad en caso de producirse la reclamación de un impago por el cliente.

3º.- Validez, legalidad, y no abusividad de la cláusula relativa a la obligación de suscribir un seguro de daños, al ser una cláusula impuesta por la Ley, como se ha reconocido por el Tribunal Supremo La apelada interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Entrando en el primer motivo del recurso en la demanda no se concretan los gastos sufragados por la prestataria interesando 'la devolución de las cantidades que se hubieran pagado por mis mandantes de forma indebida', pretensión indeterminada que admite la sentencia recurrida.

El artículo 219 LEC señala que: ' 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

Pues bien, ciertamente el principio general conforme enseña el precepto, es pedir en la demanda una cantidad exacta, salvo que se fijen claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación.

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia vulnera la prohibición de las sentencias con reserva de liquidación, sin que en este caso concurra la excepción antedicha, pues la petición de la demanda está absolutamente huérfana de concreción, ni aun con referencia a base de liquidación alguna, al no realizar una petición exacta de la cuantía que, hubo de abonar la actora, aportando los documentos justificativos de tales pagos, documentos que estaban a disposición de ella o que, al menos, de haberlos extraviado, eran de muy sencilla obtención, pudiendo pedirlos a los organismos a los que se les pago (Registro de la Propiedad, Notaria...) o a la propia entidad bancaria, incluso, en caso de denegación, a través de las oportunas diligencias preliminares de juicio.

En definitiva, procede estimar este motivo del recurso y sin más consideración, dejar sin efecto, el pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena a la demandada a la obligación de devolución de las cantidades que se hubieran pagado por los actores de forma indebida, sin necesidad, obviamente, de entrar en los dos planteamientos subsidiarios reflejados en el recurso.



TERCERO .- En cuanto a la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras la escritura litigiosa señala efectivamente que en caso de impago y por reclamación de cada recibo vencido e impagado se repercutirán las comisiones establecidas en las tarifas comunicadas por la Caja al Banco de España, en la actualidad veinticinco euros (25,00 €).

En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras referida tal comisión puede llegar a ser una cláusula abusiva todo ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en los casos de cobro por servicios no efectivamente prestados, por cuanto no responde a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización, máxime cuando su aplicación es automática sin que la entidad acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos . En igual sentido Auto AP Madrid, Sección 10ª del 7 de febrero de 2017 Recurso: 26/2017 Jurisprudencia citada AAP, Madrid, Sección 10 ª, 07-02-2017 (rec. 26/2017 ), Sección 14 ª, Auto 346/2015 de 6 Noviembre de 2015 . Sin embargo, como esta Audiencia Provincial viene señalando, no puede accederse a dicha pretensión en este caso, por cuanto no se refiere a una operación concreta en la que se haya hecho uso de la cláusula para que se pudiera comprender si obedecía o no a cubrir alguna gestión para reclamar un impago, pues aquí, frente a lo que ocurre con la cláusula antes estudiada, se interesa la nulidad desconectada de la efectiva aplicación de la cláusula, es más, igual que en la de gastos, ni se concreta su aplicación dejando para ejecución de sentencia la propia determinación de su aplicación, por lo que en este caso cabe estimarse el recurso de apelación y dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido.



CUARTO.- En cuanto a la nulidad de la cláusula relativa a la obligación de suscripción del seguro de daños, debe también estimarse el recurso porque dicha cláusula tiene origen exclusivamente en la aplicación taxativa de la Ley, concretamente del art. 8 de la Ley del Mercado Hipotecario .

El artículo 8 de la Ley 2/1981 , de regulación del mercado hipotecario, que cita el Tribunal Supremo, establece que 'Los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen'. De igual modo, el artículo 30 Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario establece: 'Los bienes sobre los que se constituya la hipoteca deberán contar con un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de los mismos, y en el que la suma asegurada coincida con el valor de tasación del bien asegurado excluidos los elementos no asegurables por naturaleza', reproduciéndose en el artículo 30 'Seguro de Daños' del RD 1289/1991 que modifica el RD 685/1982.

El Tribunal Supremo en la STS de 23 de diciembre de 2015 , declara: '(...) 4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación de un seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta de que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación del pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley del Contrato de Seguro .' Por todo ello debe estimarse en este punto el recurso.



QUINTO.- Siendo parcial la estimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERCAJA BANCO, S.A. contra la sentencia núm. 407-2017, de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres , en autos núm. 398-17, de los que este rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y, en su virtud, se acuerda estimar en parte la demanda interpuesta por la representación de D. Lucas y Dª María , dejando sin efecto las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos, es decir, el pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena a la demandada a la obligación de devolución de las cantidades que se hubieran pagado por los actores de forma indebida por dicha cláusula de gastos, así como la nulidad de las cláusulas de reclamación de posiciones deudoras y de la relativa a la obligación de suscripción del seguro de daños, que se dejan enteramente en este caso sin efecto y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Y todo ello sin imposición de costas ni en la primera instancia ni en esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.