Sentencia CIVIL Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 878/2017 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS :
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Miguel Angel Navarro Robles
APELACIÓN CIVIL
Juzgado : 1ª Instancia nº 1 de Montoro
Procedimiento Ordinario nº 638/14
ROLLO Nº 878/17
SENTENCIA Nº 239 /18
En la ciudad de Córdoba a 3 de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de D. Avelino , D. Eladio , Dª. María
Milagros Y Dª. Clemencia , representados por el Procurador Sr. Lindo Méndez y asistidos del Letrado Sr.
Notario Fernández contra Dª. Lina , Dª. Silvia D. Leoncio Y D. Romualdo , representados por el procurador
Sr. Lopez Aguilar y asistidos del Letrado Sr. Añón Aguilera, siendo en esta alzada parte apelante D. Avelino
, D. Eladio , Dª. María Milagros Y Dª. Clemencia , y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación
interpuesta, siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial D. Miguel Angel
Navarro Robles.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Montoro con fecha 15/03/17 , cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que Debo Desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DON Avelino , Eladio , DOÑA María Milagros Y DOÑA Clemencia , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Lindo Méndez, contra DOÑA Lina , DOÑA Silvia , DON Leoncio Y DON Romualdo , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. López Aguilar Sr. DEBIENDO ABSOLVER Y ABSUELO a los demandados de las pretensiones dirigidas contra éstos y con imposición de las costas causadas a la parte actora . '

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 2 de marzo de dos mil dieciocho.



TERCERO .- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la resolución anterior se interpone recurso de apelación por la parte actora alegando, en esencia, el error la valoración de la prueba y en la aplicación de lo criterios legales para el establecimiento de la servidumbre de paso pretendida, al reputar la gravosidad del acceso pretendido, dando asimismo preferencia al criterio de la distancia cuando la menor distancia sería meramente un requisito aconsejable pero no determinante. Haciendo valoración a su instancia de la prueba de autos que rebatiría las distintas argumentaciones en que se sustentaba la sentencia para la desestimación de la demanda actora, reputando en definitiva de mejor fundamento las razones que amparaban la misma en cuanto al enclavamiento y la ausencia de salida a camino público de la finca actora y necesidad por ello del paso reclamado para su acceso rodado con el menor perjuicio al predio sirviente y el ofrecimiento de la indemnización que reputaba adecuada.

La defensa de la parte apelada manifestó expresa oposición al recurso en los términos de su escrito de autos interesando la confirmación de la sentencia.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad final con la resolución recurrida, como se pasa a exponer.



SEGUNDO .- La pretensión actora partía de una realidad considerada de enclavamiento de su finca y de necesidad de salida a camino público que además en sede de audiencia previa se concretaba exclusivamente sobre una única posibilidad (denominada opción a) resultante del informe pericial hecho valer con la demanda y descartándose expresamente cualquier otra posibilidad ni siquiera en petición subsidiaria (como inicialmente reflejaba en su suplico) y de eventualidad por tanto de litisconsorcio pasivo necesario, sobre lo que expresamente se llamaba la atención por la juzgadora de instancia en tal momento, siendo finalmente soslayado tal óbice sin contradicción de partes, al insistirse por la actora en una única posibilidad conforme a los datos que entendía objetivos de la misma al amparo del art. 564 Cc , y como petición principal y exclusiva sobre la opción considerada, rechazándose expresamente toda otra petición subsidiaria, en relación a otras opciones y otros colindantes, que igualmente resultaban de su pericia.

Eventualidad no por infrecuente desconocida por la jurisprudencia, aunque ciertamente de consideración prudencial al caso concreto, - si bien que de menor interés en el presente supuesto como más adelante se expresa, por la falta apreciable del presupuesto esencial de la necesidad objetiva inherente a toda servidumbre de paso-, así ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 , ya consideraba tal eventualidad ( STS 1030/2005, Sala 1 ª de lo Civil), al señalar, que 'Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ), exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ),de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 , y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 ). A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa.' La Jurisprudencia, en todo caso, viene matizando ya de modo clásico la imposición de tal gravamen, desde la óptica de la más estricta necesidad, así la doctrina del T.S. (ver, por ejemplo, la S.S. de 11-12-1987 o la 20-10-2005 , que además cita las de 14-10-1941 , 29-3-1977 y 13-6-1989 , entre otras), hace hincapié en el concepto de necesidad como nota característica de las servidumbres forzosas, y entiende que la necesidad ha de ser real y no ficticia o artificiosa, y que no es mera conveniencia, ni equivale a simple dificultad o molestia.

Dicho requisito de necesidad, en los supuestos de constitución forzosa de servidumbre de paso en caso de fincas enclavadas, cobra mayor rigor en los supuestos de interclusión relativa -física o material y no solo jurídica-( STS de 13-6-1989 ). Y la consideración de la misma habría de hacerse siempre, además, de un modo restrictivo, en aplicación asimismo del denominado 'principio de libertad de fundos', según el cual toda propiedad, se presume, salvo prueba en contrario, libre de cargas y gravámenes de cualquier tipo.



TERCERO .- En el presente caso, la sentencia de instancia, y no obstante las alegaciones de la recurrente hechas valer en esta alzada, principiaba significativa y certeramente haciendo expresa fundamentación sobre el requisito de 'la necesidad' de la servidumbre, con un adecuado desarrollo jurisprudencial que se da por reproducido en aras a la brevedad, con remisión asimismo a lo expuesto en el fundamento anterior, entrando, a mayor argumentación, asimismo, en la comparación de las distintas alternativas puesta de relieve en las actuaciones y con ocasión en particular, de la información suministrada por una y otra pericial de partes, si bien que no obviando en todo caso, aquel presupuesto esencial. Resultando finalmente no tener por acreditado que el paso solicitado resultare como una auténtica necesidad de la actora para el acceso debido a su propiedad y el poder realizar las labores agrícolas propias de la misma, toda vez que constata tener salida adecuada a camino público, tanto peatonal como con maquinaria adaptada al desnivel propio de la misma.

Y en efecto, en el mismo sentido se apreciaba por esta Sala de la revaloración de la prueba de autos, en cuanto a la falta de la debida acreditación de toda necesidad del paso pretendido en las circunstancias precedentes, y concurrentes y aún posteriores resultantes sobre la propiedad actora, que hacían redundar en la mera consideración final sobre su presente y concreta pretensión actora (opción a únicamente considerada en el caso) como de simple mejora o de alternativa oportunista de mejora, en relación al cuidado acceso privado construido previamente por los demandados sobre su finca -y en la mejor forma y manera que a los mismos convenía-. Lo cual, en el presente caso, había de quedar enteramente vedado a la misma, por dicha mera conveniencia destacada.

Toda servidumbre comprende unos presupuestos esenciales y entre ellos, la necesidad, (derivada del enclavamiento en el caso y la falta o defecto de toda salida actual a camino público, que se hacía valer ex art.

564 Cc ) y que funda el interés en su establecimiento, constituyendo su valoración el punto de partida a toda consideración subsiguiente sobre la concurrencia de los requisitos legales exigibles para su establecimiento forzoso ( art. 565 Cc ). Debiendo excluirse los supuestos de simple mejora, conveniencia o mera comodidad de explotación de la finca.

Sobre la base de la simple posibilidad de acceso y explotación suficientes de la finca, la necesidad de toda otra ampliación de acceso real o búsqueda de una alternativa racional, supondría igualmente, la acreditación de un perjuicio notorio o comparativo, que el caso tampoco constaba en ningún momento.

Como consideraba la sentencia era controvertido el hecho del posible acceso de tráfico rodado a la finca, no cuestionándose sin embargo que ello era común tanto a la parcelas actora como a las colindantes de la demanda (como de terceros) en la misma zona con la dificultad explotación agrícola por la fuerte pendiente existente al encontrarse en una ladera con una media de desnivel que supera el 40%. Si bien que igualmente se señalaba que vienen siendo explotadas ordinariamente todas ellas, y de hace años, y también la finca de la actora, antes y después de su adquisición por la parte actora.

Tal posibilidad de explotación y acceso no se desconoce por la propia actora y desde el momento mismo de su adquisición en el año 2006, ni con anterioridad como decimos, pues así se manifestaba en el acto del interrogatorio de la vista por el Sr. Eladio al inicio del mismo confirmando el conocimiento de su acceso al tiempo de la adquisición que le era facilitado precisamente por el propio vendedor y a través de la propiedad que éste conservaba (igualmente min 33 de la vista de medidas cautelares) pues así resultaba que la parcela adquirida formaba parte de otra anterior integrada o relacionada en una explotación propiedad de su vendedor y ello sin perjuicio, a su vez, de que la concreta porción de terreno adquirida por los actores haya resultado igualmente dividida en tres fincas. Ello coherente con lo dispuesto en el artículo 567 que establece que ' si adquirida una finca por venta, permutad o partición quedara enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, estos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario' . Al margen, asimismo, la posible presunción o indicios favorables a los actores conforme al artículo 541Cc por el signo aparente que constituiría el paso facilitado a los mismos, consecuencia de la venta de una finca enclavada en su propiedad por el vendedor de origen.

Por tanto desde el momento mismo de la adquisición existía ya el acceso indirecto o salida camino público a través de los propios terrenos del vendedor que en el caso resultaban, según se exponía en las periciales y se reiteraba en vista, a través de las fincas NUM000 y NUM001 (opción c de la considerada en el informes actor). Sin perjuicio de que ello no fuera de su interés, por sencillamente preferir otro acceso mejor.

Pero en ningún caso, cabía sostener por ello, que la propiedad actora resultaba enclavada 'sin salida' camino público. Resultando además que tal propiedad fue adquirida por razón al parecer de simple inversión (v,gr, el señor Eladio se dedica a la fontanería) , y había sido explotada además directamente por los propios actores y durante los primeros años hasta su arrendamiento a tercero, si bien que considera, sin acreditar, que dicho arriendo le resultó infructuoso al arrendatario no habiéndo rentado tampoco beneficios a los actores, y según manifiestan por la dificultad de su explotación. Dificultad en todo caso conocida desde el momento mismo de la venta y que no le sirvió de objeción a la misma, resultado además notoria por su situación en una ladera y con una pendiente considerable (43% según las pericias).

El testigo Sr. Plácido aclaraba en vista que desde que se encuentra en dicha zona desde hace ya más de 15 años (primero realizando labores agrícolas para el anterior titular y padre de los demandados y después de su fallecimiento en el año 2008 como propio arrendatario) que aquellas tierras se han venido explotando desde siempre y de modo ordinario tanto por el antiguo dueño como por los nuevos propietarios, los actores, desde el año 2006, si bien que reconocía ya en sede de medidas cautelares y coherente con sus declaraciones en la vista principal, que actualmente lleva varios años en que no se trabajaba la finca, si bien que se mantiene el tractor con cadenas que por los actores se utilizaba en la misma. Tractor con cadenas, además que se reconoce igualmente por el señor Eladio que es de propiedad de los actores, que se llevó allí mediante una grúa, así como también una cuba que tienen para las labores fitosanitarias. Si bien objetaba que no puede acceder de otro modo y directamente hasta su finca mediante otros vehículos y que esa falta de acceso también le impediría realizar una vivienda o una nave para resguardar el tractor. Considerando a su criterio, que por dicha falta de mejor acceso, no podría hacer nada en la finca, lo que cabe comprender no desconocía y asumía desde la adquisición de la parcela, dada su situación orográfica e inclinación relevante reiterada del inmueble. No justificando de suyo que por ello pueda invadir fincas colindantes y en particular la de los demandados.

En tal contexto se advierte de conformidad con la resolución recurrida en que no cabe apreciar necesidad alguna y oportuna al establecimiento de una servidumbre forzosa frente a los demandados en cuanto que las fincas actoras cuentan, contaban y siguen contando, en todo momento, con un acceso permitido a su parcela, como ha quedado expuesto, desde su adquisición y a través de los propios terrenos de quien les vendió la fincas.

Otra cosa es que tras la adquisición de la finca actora -de especiales y dificultosas características- y una vez tomada posesión de la misma y por tanto constatado ya de primera mano tales dificultades -aún en todo caso en las condiciones de explotación ordinarias y propias de la misma- y apreciando en el tiempo a la vista ciencia y paciencia de todos, la realización en las fincas ahora demandadas, de la realización de un camino privado -durante los años 2006 a 2008- y conforme a los buenos resultados y condiciones del mismo, (como camino perfectamente preparado y acondicionado con los movimientos de tierra de rebaje y de curvas de nivel oportuno así como con todas las licencia y gastos correspondientes, atravesando prácticamente por medio de dicha finca, -como así han tenido por conveniente sus dueños-, que pudiere orientar en su continuación un acceso perfecto a la finca actora) le parezca al actor que por ello mismo que se acerca a su terreno o que le sea próximo y propicio a sus intereses. Lo que en ningún caso le permite sin más, el hacer efectivo sus deseos sobre dicho camino, por, en definitiva, la pura conveniencia, antojo u obstinación errónea, como en el presente caso no era de desdeñar. Empecinamiento, enteramente reprobable las circunstancias del caso, pues no atiende a necesidad insoslayable alguna para su acceso final al camino público como desde un principio se sostenía, pues tal acceso o salida ya existían desde el momento mismo de su adquisición y persistiendo en el tiempo, sin otra contradicción en su contra, pues tampoco constaba siquiera optativa al mismo por parte del vendedor, que trasciendan o hagan oportuno el recurso a nuevo acceso y que además pudiere repercutirse a tercero como era el caso de autos, de los demandados. Apreciándose además, suficiente a las necesidades de las ordinarias prestaciones agrícolas de la finca, conforme a la orografía del paraje en el que se localiza entre los montes propios de la sierra morena.

No se acredita, igualmente, por otro lado, que haya sobrevenido cambios de otras circunstancias ni necesidades nuevas de explotación, sino que se mantienen las mismas y ordinarias del lugar atendibles, como es lo común y así se efectúa v,gr en las fincas demandadas, según las manifestaciones de dicha parte y testigo aludido -o desvirtuadas de contrario, a través del tractor de cadenas, como medio común y no extraordinario o desfasado de explotación del terreno, además de los personales y al margen inclusive el recurso a bestias igualmente aún se mantiene vigente en la zona. Ni quedaba acreditado finalmente, inviabilidad alguna de la explotación en relación a la propia situación anterior a la adquisición por los actores, pues éstos inmediatamente de la adquisición procedieron a su explotación, ni de modo sobrevenido en relación a explotación conferida mediante arriendo a tercero, pues no se aportan datos algunos al efecto.

Tampoco se hacen valer en tal sentido cambios tecnológicos o de normativa, ni estructurales en las parcelas colindantes, en particular de las fincas de procedencia que hubieren obstado al acceso preferente precedentemente reconocido a los actores o que lo hubieren dificultado hasta el punto de hacer surgir una nueva necesidad de valorar otra alternativa.

Es por ello, que no apreciándose tal presupuesto básico de 'necesidad' de nuevo acceso reiterado, derivado de un enclavamiento cerrado que no se comparte en el caso, que se hacía innecesario entrar en mayores consideraciones de comparación de alternativas entre una u otra de las opciones de autos, y en el análisis mismo en particular de la alternativa que exclusivamente consideraba la actora, que en tales circunstancias, cabía rechazar.

Por todo lo expuesto procedía la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO .- Desestimado el recurso, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC , sin que existan motivos bastantes para resolver de otro modo.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eladio , Dª María Milagros , Dª. Clemencia y D. Avelino , contra la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Montoro, de fecha 15/03/17 , la cual se CONFIRMA en su integridad, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION.-Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno salvo que quien pretenda recurrir considere que existe interés casacional a efectos de un recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.