Sentencia CIVIL Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1069/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2016/0002924
Recurso de Apelación 1069/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero
Autos de Procedimiento Ordinario 435/2016
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
APELADO: D./Dña. Claudio y D./Dña. María Angeles
PROCURADOR D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 239/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
435/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Navalcarnero a instancia de
CAIXABANK SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER SEGURA
ZARIQUIEY y defendido por por Letrado, contra D./Dña. Claudio y D./Dña. María Angeles apelado -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ y defendido por
Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 31/07/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 31/07/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Isabel Afonso Rodríguez en nombre y representación de Doña María Angeles y Don Claudio contra CAIXABANK SA, declarando la nulidad parcial del contrato de concesión de préstamo con hipoteca, otorgada el 26 de noviembre de dos mil siete entre las partes, y en su virtud, declarando sin efecto ni aplicación, con carácter retroactivo, todas aquellas cláusulas en que se menciona la concesión del préstamo en divisas o la posibilidad del cambio de la divisa durante la vida del préstamo, de modo tal que éste quedará concebido únicamente en euros, y con referencia, para determinación de los intereses remuneratorios, al Euribor más el diferencial previsto en la propia escritura, quedando subsistentes todas las demás cláusulas contenidas en la escritura referenciada, debiendo presentarse, en ejecución de esta sentencia, por la demandada la correspondiente liquidación con el abono de las diferencias que procedan, y con aplicación desde la fijación del saldo resultante del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de abril de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 26 de noviembre de 2007 se celebró contrato de préstamo en divisas con garantía hipotecaria entre 'Caixabank S.A.', como prestamista, y Doña María Angeles y D. Claudio , como prestatarios; ascendiendo la cantidad prestada a 36.412.123 yenes japoneses, equivalentes 224.974,49 €.

En fecha 26 de febrero de 2016, los prestatarios cambiaron de divisa, pasando del yen al franco suizo (folio 196); posteriormente, en marzo de 2016 dirigen a la entidad bancaria una reclamación extrajudicial.

Considerando los prestatarios que las cuotas del préstamo hipotecario eran excesivas, sin que 'Caixabank, S.A.' les diera una respuesta satisfactoria, proceden a formular la demanda iniciadora del presente procedimiento, en fecha 20 de mayo de 2016, en la cual interesan la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación versa sobre la nulidad parcial.

Dicha cuestión es resuelta por la sentencia de Pleno de la Sala Primera de 15 de noviembre de 2017 , remitiéndose a la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 , 'declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros' y, añade que 'La nulidad total del contrato de préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicar más que al predisponente', en definitiva, supone 'la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros)', sustitución que se considera 'posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en que se contienen las cláusulas abusivas para no perjudicar al consumidor'.

Esta Sala ha declarado la nulidad parcial en sentencias dictadas el 9 de febrero de 2018 y el 26 de febrero de 2018, siguiendo el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 .



TERCERO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la caducidad de la acción, apreciada por la sentencia apelada; debiendo remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'.

A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

El contrato que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Ahora bien, dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado.

Sobre esta cuestión, se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que `la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes#. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio ', añadiendo que 'la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce `la realización de todas las obligaciones# ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), `cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó# ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : #Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo`, y la sentencia de 20 de febrero de1928 dijo que #la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó`'.

La citada sentencia precisa que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En la sentencia de Pleno de 19 de febrero de 2018, la Sala Primera matiza la anterior doctrina, refiriéndose a otro contrato bancario complejo de tracto sucesivo, como es el swap, en los siguientes términos: 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1.301 IV C.Ci., que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento de la extinción del contrato', añadiendo que 'no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuanto tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés', debiendo llevarse a cabo una interpretación del art. 1.301 IV C.C . ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo quede fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; siguiendo esta línea en sentencias posteriores de 18 de abril y 9 de mayo de 2018 , entre otras.

En base a la doctrina jurisprudencial citada, cabe concluir que el plazo de caducidad de cuatro años con respecto el ejercicio de la acción de nulidad, que aquí nos ocupa, se inicia en el momento de consumación del contrato, es decir cuando se extinga la relación contractual, concretamente el 26 de noviembre de 2.037, de acuerdo con lo establecido en la cláusula segunda, apartado I del contrato. Por tanto, la acción aquí ejercitada no ha caducado.



CUARTO.- Como se ha indicado anteriormente, en fecha 26 de febrero de 2016, los prestatarios cambiaron de divisa, pasando del yen al franco suizo (folio 196), circunstancia que la demandada pretende interpretar como una confirmación del contrato suscrito.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos: 'ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria', reproduciendo dicha doctrina en sentencia de 18 de abril de 2018 .

A la vista de la jurisprudencia citada, no cabe duda que el hecho de que los prestatarios cambiaran de yenes a francos suizos no constituye un acto claro e inequívoco de la confirmación del contrato de préstamo hipotecario multidivisa, puesto que con ello no pretendían ratificar o convalidar la relación contractual, por no ser satisfactoria para ellos, sino intentar reducir, en lo posible, la excesiva cuota que periódicamente estaban abonando, con la finalidad de minimizar la considerable pérdida económica que ya venían experimentando.



QUINTO.- El último motivo de apelación plantea la errónea valoración de la prueba sobre la apreciación del error en el consentimiento.

La Sala Primera ha reiterado que la prestataria está obligada a proporcionar información clara, minuciosa y comprensible sobre las características y comportamiento del tipo de préstamo que se contrata, concretamente, en la sentencia de 15 de noviembre de 2017 , indica lo siguiente: 'faltaba la información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisas y éstas no permiten conocer al consumidor su posición jurídica ni la carga económica que realmente asume. En concreto, no permite entender que el capital que se amortiza no es el que le fue entregado en euros, sino el calculado en yenes, por lo que el importe a devolver podrá ser renovado de manera constante en función de la evolución del tipo de cambio, de modo que pese a estar pagando las cuotas del préstamo no se va a producir amortización efectiva de la deuda en euros si el contravalor en yenes se ha revalorizado. Tampoco permite conocer las implicaciones de optar por el cambio de divisa', puntualizando que a este tipo de préstamo 'Se aplica la normativa de protección de los consumidores y usuarios sobre cláusulas abusivas', siendo las cláusulas multidivisas 'cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente, cuando se trata de contratos celebrados por consumidores', de tal forma que 'No sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda preveer sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas'.

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas, exige que las cláusulas contractuales han de redactarse de manera clara y comprensible, debiendo las instituciones financieras facilitar a los prestatarios información suficiente para que puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. En aplicación de dicha Directiva, el TJUE, en sentencia de 20 de septiembre de 2017, Ruxandre Paula Andriciuc y otros, C-186/16 , apartado 48, señala que 'es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y consecuencias de dicha celebración', precisando en el apartado 50 lo siguiente: 'el prestatario debe estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación determinada en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto, el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa'.

En el caso concreto que nos ocupa, D. Claudio es sargento de la Guardia Civil, realizando su actividad como coordinador de viajes internacionales (folio 32); Doña María Angeles trabaja en El Corte Inglés con categoría profesional de coordinadora en el departamento de atención al cliente, realizando tareas de cuadre de cajas, atención de los cajeros de personal y de la entidades bancarias, ingresos bancarios y otras similares (folio 239). Como cabe observar, los trabajos de los actores no denotan que tengan conocimientos sobre cuestiones relacionadas con mercados financieros, ni que conocieran las características, riesgos y funcionamiento del préstamo multidivisa.

El empleado que comercializó el producto, D. Juan María , fue propuesto como testigo, si bien ha sido imposible la citación del mismo.

A la demandada le correspondía la carga de la prueba, al efecto de acreditar que ofreció una información clara y exhaustiva del tipo de préstamo que se contrataba, así como de sus riesgos y características; ante la ausencia de prueba al respecto, entendemos que no se proporcionó la información suficiente a los prestatario y dado su perfil, se generó la concurrencia de error en el consentimiento prestado, error esencial y excusable. A estos efectos, no podemos obviar que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de una conducta insidiosa, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose en sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.



SEXTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey, en representación de 'Caixabank, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2017 por el Juzgado de 1º Instancia nº 5 de Navalcarnero , en autos de procedimiento ordinario nº 435/2016; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-1069-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 1069/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe