Sentencia CIVIL Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 650/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0055805
Recurso de Apelación 650/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 298/2015
APELANTE Y DEMANDADO: UNIBAIL RODAMCO GARBERA, S.L.U.
PROCURADOR D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
APELADO Y DEMANDANTE: ADESVAL SL
PROCURADOR Dña. ISABEL SOBERON GARCIA DE ENTERRIA
SENTENCIA Nº 239/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a seis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
298/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid a instancia de UNIBAIL RODAMCO
GARBERA, S.L.U. apelante - demandado, representado por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME
GARRETAS contra ADESVAL SL apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. ISABEL
SOBERON GARCIA DE ENTERRIA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' La ESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por Adesval, S.L.contra Unibalil Rodamco Retail Spain, S.L.U., condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 104.646,53 euros, mas el interés previsto en el art. 7.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , desde el 23 de junio de 2013 hasta completo pago -cuyo abono deberá efectuarse en la cuenta del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia ,autos nº 549/2012, por seguir la actora en concurso-, así como las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN, S.L.U., que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2018

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Unibail Rodamco Retail Spain S.L.U. inicia las alegaciones de su recurso de apelación exponiendo los antecedentes relativos a la demanda de Adesval en reclamación de 104.646,53 € correspondiente a retenciones en garantía de buena ejecución de obras según contrato de 14 de Marzo de 2011, e intereses. Unibail se opuso por entender que la ejecución fue muy defectuosa y su reparación supone un coste superior al de la suma retenida. Finalmente, la sentencia estimatoria prescinde de pruebas objetivas y considera que las obras de Adescal están bien ejecutadas e incumplido el contrato por Unibail sin admitir la exceptio non rite adimpleti contractus teniendo efectos liquidatorios y carácter extintivo el acuerdo de 11 de Enero de 2013.

Los Motivos de apelación son el error en la apreciación de la prueba, la indebida aplicación del art. 1204 C.c . y desestimación de aquella excepción.

Consecuencia de ello son la improcedente condena al pago de los intereses comerciales e imposición de costas.



SEGUNDO .- En cuanto al primero de dichos motivos reprocha la falta de valoración de los ensayos realizados por el Laboratorio SAIO-TEGI, S.A., de cuyo resultado se infiere el cumplimiento gravemente defectuoso de sus obligaciones por el contratista (expresiones diferentes o insuficientes) confirmado testificalmente. En el mismo sentido el informe de INTEMAC ratificado por su autor, reproduciendo sus Conclusiones y las declaraciones del testigo-perito Sr. Miguel y de D. Ramón (L-35 Arquitectos) autor del Proyecto y Director de Obras, indicando en cada caso los cortes horarios de sus intervenciones.

Destaca la falta de recepción definitiva, el pago indiscutido de 1.549.512,14 € y 62.850,52 € a D. Rodrigo y el proceso de oxidación generalizado desde el principio de las obras; y frente a lo valorado y probado por la sentencia a propósito del acuerdo de 11 de Enero de 2013 destacando la obligación de consignar el remanente de la cantidad retenida, 104.646,53 €, añade la omisión de la conformidad de Unibail y la Dirección Facultativa, que no existió ante la persistencia de las oxidaciones por insuficiente espesor de la pintura que justificó la falta de consignación. No hubo conformidad por los ensayos que acreditaron el incumplimiento de obligaciones del contratista que impidió la aprobación de las obras y la devolución del remanente de la garantía.

Por lo que se refiere a la indebida aplicación del art.1204 C.c . reitera que no hubo conformidad para la recepción definitiva, ni se aprobaron las reparaciones pendientes de ensayos por el laboratorio SAIO-TEGI que revelaron los defectos.

Presupuesto de la consignación era la aprobación de las obras, lo que no aconteció porque no se repararon los defectos y no se novó extintivamente según acuerdo del 11 de Enero de 2013 al no cumplirse los requisitos del art. 1204 C.C . siendo tal acuerdo complementario del contrato original por lo que ADESVAL no ostenta ningún derecho de crédito.



TERCERO .- Sobre la falta de aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus es continuación de lo anterior: no hay novación extintiva en el acuerdo de 11 de Enero de 2013, ni recepción definitiva por graves deficiencias de las obras ni cumplimiento de obligaciones por el contratista. Invoca el art. 6 LOE y la viabilidad de la excepción de acuerdo con la validez de la cláusula de retención.



CUARTO. - Expuesta la precedente síntesis, la controversia que se plantea en esta alzada tiene como premisa común a los motivos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por Unibail, determinar la naturaleza del acuerdo de 11 de Enero de 2013. En este sentido, la sentencia apelada se refiere al mismo en los términos que seguidamente extractamos: -Considera probado (Fundamento de Derecho Segundo, apartado V) que su finalidad era la ejecución de las reparaciones pendientes y la Recepción Definitiva de las Obras.

-La acción de cumplimiento contractual ejercitada por Adesval trae causa de ese acuerdo; la demanda no se sustenta de manera principal en el contrato originario de obras sino en el tan repetido acuerdo.

-La demandada pretende darle mera naturaleza complementaria del primero sin efecto novatorio o extintivo.

-Sin embargo, los pactos alcanzados servían para poner fin a la relación sustituyendo lo indicado en el contrato originario. Es, pues, un 'acuerdo novatorio y liquidatorio' (F.D. Tercero.3 in fine) .

De estos cuatro puntos adquieren especial relevancia el primero y el cuarto. El primero por atender a la finalidad y el cuarto a su contenido.

Son dos factores que sirven para determinar la naturaleza del repetido acuerdo de 11 de Enero de 2013 y, en su caso, la aplicación del art. 1204 C.c . .

Ya hemos aludido a la finalidad y al apartado (V) del F.D. Segundo de la sentencia que reproduce la apelante (páginas 16 y 17 de su escrito de interposición del recurso). Efectivamente en el exponendo IV (doc.7 y folio 102) se dice que se ha alcanzado el acuerdo tendente a la ejecución de las reparaciones pendientes y la recepción definitivas de las obras (RDO), y en el III que 'durante el período de garantía han surgido oxidaciones.... que han de ser reparadas.

En este relato importa también puntualizar -así lo recoge la sentencia y cita el recurso- que la recepción provisional de la obra se realizó el 16 de Agosto de 2011 (del ii del F.D. Segundo).



QUINTO .-Por consiguiente, se habían recibido provisionalmente las obras; durante el siguiente período de garantía surgieron oxidaciones y para repararlas y recibirse definitivamente se alcanzó el convenio de 11 de Enero de 2013.

Como es de ver (doc. 4 de la demanda) en el Acta de Recepción Provisional (folio 98) se incluyó una 'lista de faltantes' y un plazo de dos semanas para su solución.

Sobre la recepción de las obras, en el contrato de 11 de Marzo de 2011 se establecía, primero, la provisional según su Estipulación DECIMO-SEXTA por remisión al Pliego de Condiciones (Anexo III) y segundo, la definitiva, también con la misma remisión y con un plazo de garantía de dos años a partir de la R. Prov. Positiva.

En dicho Pliego se especificaba (Condición 1.3.) el sistema a seguir para la R. Prov. (pags. 5 y 6, folios 35 y 36): una visita de comprobación, listado de deficiencias y plazo de 15 de días para solventar las irregularidades que figuren en el acta. Después de la subsanación, concretado el importe de los trabajos y demás trámites se solicitaría la R. Prov. y desde la R. Prov. Positiva daría comienzo el plazo de un año para la recepción definitiva si bien el plazo de garantía seria de dos años desde esa R. Prov. Positiva.

Se trata, pues, de un sistema de control riguroso, técnico y formal pero que en el planteamiento del recurso y su ámbito de revisión (ex art. 465.5 LEC ) tiene como antecedente fáctico probado el ya citado apartado (ii) del Fundamento Segundo de la sentencia: "la recepción provisional... etc." Es, conforme expresa la recurrente, una circunstancia reconocida sobre la que nada se objeta.



SEXTO.- En este minucioso proceso de formalización de las actas de recepción interfieren dos actuaciones: la recepción provisional según Acta de 16 de Agosto de 2011 (el doc. 4) y el propio controvertido acuerdo de 11 de Enero de 2013.

Así, esa incuestionada Acta de recepción provisional "formal" con la lista de defectos y plazo de subsanación de dos semanas inicia una secuencia cronológica de actuaciones posteriores (iii y iv del Fundamento Segundo) que desembocan en el acuerdo de San Sebastián que sustituye en gran medida los hitos a seguir para obtener la Recep. Prov. Positiva según la previsión de la Condición 1.3.

No hay "preacta" de la visita de comprobación sino Acta de recepción provisional formal, unos trabajos de reparación posteriores y un acuerdo que modifica las actuaciones " Para solicitar la recepción provisional" (legalización de las instalaciones, entrega de documentación, planos, instrucciones, manuales, etc.) El acuerdo de San Sebastián solo ser refiere al "período de garantía" pero con un período de ejecución, precio, pagos y clausulas penales propias. Es un contrato válido y eficaz con prestaciones concretas y con un fin específico para la recepción de las obras que difiere en gran medida del régimen contractual primeramente previsto en el contrato de 11 de Marzo de 2011 y que lo modifica más que extinguido en ese particular.

SEPTIMO.- Desde esta perspectiva y centrada la cuestión en la alegada indebida aplicación del art.

1204 C.C ., lo cierto es que no se aprecia razón decisoria alguna que aplique la novación extintiva.

De la lectura del extenso Fundamento Tercero de la sentencia no se infiere que se esté aplicando dicho precepto. Su cita se refiere (ap. 2.-) a lo opuesto por la demandada que "pretende dar una nueva naturaleza complementaria del primero sin efecto novatorio o extintivo..." seguido de esa cita pero no se estima ningún efecto extintivo; si modificativo, es decir, como novación impropia del art. 1203 C.C . al establecer tres previsiones concretas: Cuáles eran los defectos existentes en la obra.

Cómo se iban a reparar.

Cómo se liquidaría la retención.

Con todo ello quedaría liquidada y finalizada la relación contractual a modo de Recepción Definitiva de la obra.

Llegados a este punto el denunciado error en la apreciación de la prueba guarda estrecha relación con la excepción de contrato defectuosamente cumplido puesto que del primer motivo depende el segundo (

TERCERO del escrito rector).

OCTAVO.- Dos elementos probatorios expone en primer término: el resultado de los ensayos de espesor de la pintura aplicada realizados por el laboratorio SAID-TEGUI, S.A., y el informe de INTEMAC.

Pero la sentencia no omite el informe de SAIO-TEGUI (doc. 18 de la contestación) ni la diferencia de los espesores detectada en veinte puntos. En el Fundamento de Derecho Segundo (V)- repetido- se recogen los ensayos de 20 y 28 de Febrero de 2013 de este laboratorio: los 20 puntos y los 172 con espesor insuficiente (docs. 19 y los 20 puntos). Son los tres ensayos que obran a los folios 575-584 (Tomo II) correspondientes a las respectivas cantidades de 20,76 y 96 bajo el concepto "Pinturas y barnices. Espesor de Película". No se discuten los tres ensayos; lo que sucede es que a la hora de valorar su incidencia en la relación contractual de 11 de Enero de 2013 interfieren dos factores: que se aceptaron las reparaciones se realizó el Sr. Rodrigo y que se le pagó.

A este respecto cabe señalar que aquella aceptación se infiere del mail de 11 de marzo de 2013 ( doc 21 de la contestación, folios 701-702) que si bien expone que "... aún quedan algunas zonas en las que hay presencia de óxido..." comienza por decir: "...como te dice Carlos Miguel y según el informe de Ensayos realizados en general las reparaciones cumplen con los espesores requeridos por el fabricante...". Es lo que la sentencia califica de forma muy ilustrativa; no hubo "mayor pega o queja".

Y después se pagó al Sr. Rodrigo por los trabajos de reparación. Hay un reconocimiento de que se dieron " por finalizadas aparentemente las obras" aunque se niegue su aceptación, pero si tampoco se hace objeción a los hechos probados (V), (V) y (vi) se pagó a D. Rodrigo porque las reparaciones cumplían " en general ", decae la alegada exceptio no rite adimpleti contractus que por definición, se refiere como tiene reiterado la consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil .

Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa -como recuerda la ya reseñada Sentencia de 17 de noviembre de 2004 - cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada o cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte que opone la excepción quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida. Estos casos no eximen al deudor del cumplimiento de su obligación y sólo le permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil . Vía reparatoria que exige, en todo caso, la necesaria suplicación mediante la formulación de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como también tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras-.

NOVENO.- Destacamos de esta cita, incluida en sentencias de 14 de Julio de 2017 de esta misma Sección nº 25 ª, la nota de falta de proporción entre el medio y el fin. Aunque, en efecto, esta excepción puede oponerse sin instar una demanda reconvencional, el incumplimiento defectuoso que aquí se alega se califica de grave y ofrece como dato cuantitativo una valoración del coste total de la reparación de 132.639,83 € muy superior al importe retenido de 104.646,53 €.

Coste que corresponde al valor informado en el Dictámen del INTEMAC (7. CONCLUSIONES, F, página 21 al folio 606, Tomo II).

La sentencia apelada sí valora el informe pericial del INTEMAC; Lo que sucede es que lo desvincula del "acuerdo liquidatorio" de 11 de Enero de 2013, con lo que volvemos al punto de partida ya examinado en el Fundamento de Derecho.

SEXTO de la presente resolución: que el repetido acuerdo es un contrato válido y eficaz con sus prestaciones concretas, no un mero complemento del primero de 14 de Marzo de 2011, que es la premisa en que se basa el recurso.

Llegados a este punto la valoración de los informes y ensayos y declaraciones de D. Maximiliano , D.

Miguel y D. Ramón de los que se puntualizan los respectivos cortes horarios se enmarcan en un presupuesto contractual distinto, es decir, el ámbito del contrato de obra de 14 de Marzo de 2011.

Si se contiene una cita del acuerdo de 11 de Enero de 2013 en el Dictamen del INTEMAC (1.

INTRODUCCION B) y en la información que se le transmitió sobre este acuerdo (del 4, Datos generales, hoja 6) pero en toda la secuencia cronológica también se incluye la cita del informe de D. Juan Francisco , su visita a las obras los días 16 y 19 de Abril de 2013 y su constatación de que las zonas reparadas no mostraban manchas de oxidación.

Toda la tesis que resumidamente se expone casi a modo de conclusiones (pag. 33 del recurso) se encabeza - ya lo hemos reiterado - por esa "desnaturalización" del acuerdo de San Sebastián, auténtico contrato que parcialmente modifica (novación impropia) el primitivo. De aquí que si "en general" las reparaciones cumplían con los espesores requeridos, se pagó al Sr. Rodrigo incluso a finales de Abril de 2013 y se admite la aparente finalización de las obras, la exceptio opuesta no se puede proyectar sobre las prestaciones del acuerdo de 11 de Enero de 2013, donde se sitúa el origen y causa petendi de la reclamación, procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso.

DECIMO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN, S.L.U.

contra la sentencia de 19 de Mayo de 2017 de Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid dictada en procedimiento 298/2015 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0650-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe