Sentencia CIVIL Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 112/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000239/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 16 de mayo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 112/2017 , derivado de los
autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 284/2016 del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte apelante-impugnada , el demandante
D. Vidal , representado por la Procuradora Dª. Alicia Castellano Álvarez y asistido por la Letrada Dª. Pilar
Cunchillos Pérez ; parte apelada-impugnante , la demandada Dª. Paulina
, representada por el Procurador
D. Juan Torres Delgado y asistido por el Letrado D. Jorge Batalla Casanovas y el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 26 de octubre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 284/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia castellano Álvarez en nombre y representación de Vidal , modifico las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 3 de febrero del 2016 dictada en el procedimiento de divorcio 74/2'14, estableciendo las siguientes: - fijar la pensión de alimentos a favor de la menor Santiaga en 250 euros mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Sin imposición de costas.

Llevese testimonio de esta resolucion al procedimiento de medidas provisionales 319/2016.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante D. Vidal .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Paulina , evacuó el traslado para alegaciones, impugnando y oponiéndose al recurso de apelación. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL .



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 112/2017, habiéndose señalado el día 19 de abril de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Vidal interpuso contra doña Paulina demanda de modificación de medidas del divorcio, interesando la reducción de la pensión de alimentos y la asunción por mitad de la obligación y gastos de recogida y devolución de la hija del matrimonio en ejecución de las visitas.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia estimando en parte la demanda, acordando la modificación de las medidas del divorcio fijando la pensión de alimentos de la hija menor y cargo del padre en la cantidad de 250€.

Resolución en la que se considera probada la existencia de un cambio en las circunstancias, en concreto la nueva paternidad del demandante y la reducción de los ingresos, que entiende bastantes para justificar la bajada de la pensión de alimentos de la hija menor a la cantidad que finalmente establece.

En cuanto a lo que respecta a las entregas y recogidas, estima no existe un cambio que justifique la modificación de la medida establecida en el convenio regulador de la separación suscrito por las partes y mantenida en el divorcio, cuando la misma parte y en el procedimiento de divorcio no pretendió su cambio, ni recurrido la sentencia dictada en el mismo.

2.- El demandante apela el pronunciamiento de la sentencia por el que se desestima la modificación en cuanto a las recogidas y entregas, recurso en cuyo fundamento alega: 2.1. En el divorcio no se trató sobre las entregas y recogidas de la menor y su coste dado que lo pretendido era la guarda y custodia exclusiva del padre, no siendo por tanto cuestión debatida en el citado procedimiento.

2.2. Desde que suscribieron el convenio regulador de la separación se ha producido el cambio de las circunstancias, cuya modificación se intentó y pretende.

2.3. Concurre un cambio de las circunstancias pues sus ingresos han disminuido y ha tenido dos hijas gemelas, además y en cuanto lo interesado respecto de la recogida y entrega de la hija del matrimonio y su coste se adecua la jurisprudencia posterior a su establecimiento y respecto de los traslados en supuestos en que los progenitores residen en localidades distintas.

3.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación en el sentido ser lo pretendido la modificación de lo acordado en las sentencia de separación y posterior de divorcio, habiendo sido cuestión objeto de examen en el segundo procedimiento sin que la sentencia fuera recurrida, momento desde el que no se ha dado un cambio de las circunstancias, más allá del nacimiento de las nuevas hijas, ya tenida en cuenta para la reducción de la pensión de alimentos de la hija del matrimonio.

4.- La demandante en el procedimiento se opone al recurso e apelación, al tiempo, impugna el pronunciamiento por el que se acuerda la reducción de la pensión de alimentos de la hija del matrimonio, alegando: 4.1. Considera que la sentencia no tiene en cuenta que el nacimiento de un nuevo hijo no es cambio que justifique la modificación, ni valora las circunstancias económicas de ambos progenitores.

4.2. Entiende la prueba muestra no existe variación de las situación económica del padre, el haber disminuido sus ingresos, más bien lo que evidencia es el tener mayor capacidad que la que se afirma, cuando y por el contrario la demandada continúa en desempleo y carece de ingresos.



SEGUNDO.- De los autos resultan los siguientes hechos: 1.- Las partes en el procedimiento contrajeron matrimonio el 12 de agosto de 2006, del que existe una hija menor de edad, nacida el NUM000 de 2008.

2.- A instancia de las partes se siguió procedimiento de separación de mutuo acuerdo que concluyó por sentencia de 20 de julio de 2012 aprobando el convenio regulador suscrito entre las partes, conteniendo entre otras medidas la atribución de la guarda y custodia a la madre, el establecimiento de un régimen de vistas para el padre siendo el mismo el que debería recoger y retornar a su hija al domicilio en Santander y la pensión de alimentos de la hija y a cargo del padre de 400€ mensuales.

Posteriormente y por demanda del padre, en la que solicitaba la atribución de la guarda y custodia de la hija del matrimonio y establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre en cuantía adecuada a sus ingresos, se siguió procedimiento de divorcio contencioso, finalizado por sentencia de 3 de febrero de 2016 , en la que además de decretar la disolución por divorcio del matrimonio, mantuvo como medidas las del convenio regulador de la separación, resolución no recurrida por ninguna de las partes.

3.- Según la documentación fiscal y certificaciones aportadas el demandante en 2012 tuvo unos ingresos brutos de 23.847,97€, 7.496,53€ en 2013 y de 4.804,10€ en 2014, en abril de 2015 pasó a trabajar para la Fundación ASPACE con salario anual de 12.368,34€, entidad para la que en el momento de la tramitación del procedimiento seguía prestando sus servicios.

El 27 de julio de 2016 y fruto de su relación actual tuvo dos hijas gemelas.

Respecto de la madre de las menores no consta sino y por certificado de la Fidenav Servicios de Asesoría y Administración de Fincas SL de 18 de octubre de 2016 el estar de baja maternal, situación en la que según afirmó el demandante percibe 800€ mensuales.

La demandada no consta que desde la separación hubiera accedido al empleo, habiendo agotado las prestaciones y ayudas, figura como demandante de empleo y desde entonces además del tiempo que duró el plan Prepara, sólo ha logrado empleo en dos ocasiones y por unos días.

4. El esposo el 11 de mayo de 2016 interpuso la demanda de modificación de medidas que dio lugar al presente procedimiento.



TERCERO.- El demandante apela el pronunciamiento por el que se desestima su pretensión de variación de las entregas y recogidas de la hija y su coste, a su vez, la demandante impugna aquel por el que se acoge la reducción de la pensión de alimentos.

Cuestiones en relación a las que y con carácter previo a su examen conviene hacer unas precisiones sobre las medidas cuya variación se pretende y el objeto del procedimiento de modificación.

1. Las medidas que en cada momento rigen las relaciones entre las partes una vez se ha producido el cese de la convivencia son las que hayan sido establecidas mediante la correspondiente resolución, las cuales una vez acordadas pasan a sustituir, en su caso, a las que existieran hasta dicho momento como adecuadas para la regulación según las circunstancias existentes ( art. 91 CC , 774 LEC ).

En concreto, en el supuesto de autos, las medidas contenidas en el convenio regulador de la separación aprobado por sentencia son las que regían hasta que fueron sustituidas por las establecidas en la sentencia de divorcio ( art. 91 CC , 775 LEC ), entendiendo que el hecho de mantener como medidas del divorcio las que ya lo eran de la separación no conlleva sino el estimar aquellas acordes según las circunstancias concurrentes, siendo por tanto a estas y las medidas del divorcio a las que ha de estarse para determinar la existencia o no de una modificación sustancial de las circunstancias que justifique la variación.

2. En cuanto a la modificación de las medidas, según la norma y la jurisprudencia para que proceda aquella quien demanda la modificación debe acreditar la existencia del cambio, el cual ha de ser sustancial e imprevisible y no dependiente de la voluntad de la parte que lo alega (STAPN núm. 48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 69/2009, de 24 abril (JUR 2010, 102894) y 309, 2008, de 19 diciembre (JUR 2010, 103048): Se señala en esas resoluciones que no 'toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural', incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas 'la carga de acreditar los anteriores extremos señalados'. ...').



CUARTO.- El demandante apela la desestimación de su petición de modificación de lo establecido en relación a las recogidas y retorno de la hija menor en cumplimiento del régimen de vistas y estancias, en el aspecto de su asunción por ambos, como de la distribución del coste económico, especialmente el segundo.

No procede la estimación del motivo.

En su recurso y como lo fue en la demanda el planteamiento se hace tomando en consideración las circunstancias existentes en el momento de la separación, al entender que la cuestión sobre la recogida y reintegro de la menor no se trató en el procedimiento de divorcio, pues en aquel sólo demandó el cambio de la guarda y custodia de la hija del matrimonio.

No obstante el planteamiento de la parte, como se ha expuesto, dado que se trata de la modificación de las medidas del divorcio debe de estarse tanto a aquellas como las circunstancias existentes en tal momento, pues su adopción aun cuando fuera asumiendo las pactadas en el convenio regulador de la separación lo fue por haberse considerado conformes con las circunstancias existentes en aquel.

Punto de vista desde el que debe tenerse presente que el cambio de la localidad de residencia de la madre se produjo tras el cese de la convivencia, lo que se ha mantenido desde entonces, tal cambio se recogió expresamente en el convenio regulador de la separación como elemento tenido en cuenta en el establecimiento de las medidas en relación a la hija del matrimonio, régimen de visitas y estancias de la menor con su padre, en el que se estableció que fuera aquel o familiares del mismo los que se desplazaran para recoger y llevar a la menor a la localidad de su residencia.

Si bien en el divorcio y por el padre lo que se pretendía era se le atribuyera a él la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio, cambio que a su vez podría conllevar el de otras medidas derivadas, como sería la que ahora se plantea, lo único que se solicitó fue el establecimiento de un régimen de vistas amplio a favor de la madre, es decir, en tal procedimiento el mismo y en cuanto a dicha medida nada planteó de forma directa, lo que tampoco hizo en apelación, pues no se recurrió la sentencia.

A la vista de ello coincidimos con lo argumentado en la sentencia y recogido en la impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal, el no poder acoger la pretensión de modificación, pues se plantea como modificación de medidas de la separación, sin tener en cuenta su posterior mantenimiento como del divorcio por sentencia dictada en el procedimiento seguido con tal objeto, en el que nada se planteó al respecto por la parte pudiendo haberlo hecho en la instancia o recurriendo la resolución. Añadir que la jurisprudencia a la que se alude en el recurso es anterior al procedimiento y sentencia de divorcio, por lo que podría haberse hecho valer en el mismo.

Por otra parte, en cuanto a esta concreta medida, además de lo indicado, no se aduce la existencia de una variación en las circunstancias que determinaron su adopción y que justifique la modificación, además del nacimiento de dos nuevas hijas y que se planteó y valoró ya en relación con la pensión de alimentos.



QUINTO.- La demandada impugna el pronunciamiento de la sentencia en cuanto la reducción de la pensión de alimentos a favor de la hija del matrimonio y a cargo del padre.

Impugnación que se dirige frente la modificación acogida en la sentencia de la instancia, basada en el entender acreditado el cambio de las circunstancias aducido, así como que el mismo es bastante para justificar la modificación y en la medida que lo es en la misma, sobre la base tanto de haber tenido dos nuevas hijas el demandante, como la reducción de sus ingresos.

En cuanto al nacimiento de un nuevo hijo, la jurisprudencia interpreta que no es circunstancia que por sí sola justifique la modificación de la pensión de alimentos, sino que para ello debe valorarse no sólo la capacidad del alimentante sino también la de la nueva unidad familiar, lo que incluye la del otro progenitor, para así conocer si es o no suficiente para atender a las necesidades del anterior y el nuevo sin desatender las propias, de lo que depende el que deba o no hacer la distribución entre los hijos (así entre otras, la STS de 30/4/13 (RJ 2013/4607) señala: '... el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no sólo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de losdescendientes, según sean sus recursos económicos', porque 'si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna'. ).

En el supuesto de autos poco después de interponer la demanda de modificación el demandante tuvo dos nuevas hijas, siendo el hecho de la gestación ya conocido en el momento de la sentencia de divorcio.

Por lo que respecta a las circunstancias, capacidad de la actual pareja del padre, lo único que se hace constar es el estar de baja por maternidad, según la certificación aportada, situación en la que según se afirma por el demandante aquella percibe unos 800€, habiendo referido también que anteriormente tenía un local alquilado en el que desarrollaba la actividad de peluquería lo que dejó al tener a las hijas por falta de rentabilidad en la nueva situación.

Elementos a falta de otros que son insuficientes para tener por acreditada cual es la situación económica, la capacidad, de la actual pareja del demandante y, por tanto, de la unidad familiar que conforman, en consecuencia, para poder valora la suficiencia para los cubrir las necesidades de sus hijas, pues lo único que consta es la que se afirma era la actividad laboral anterior, aun cuando no se explica la relación de la mercantil que emite el certificado sobre la baja maternal y que no parece tener relación con la que lo manifestado, y la cantidad que se manifestó percibe por la baja maternal, ello cuando era la parte demandante a la que correspondía probar la capacidad económica, elemento determinante para valorar si el nacimiento afecta a su capacidad en el sentido de lo establecido por la jurisprudencia.

El segundo hecho que la sentencia toma en consideración para apreciar la existencia de la modificación de las circunstancias, es la reducción de los ingresos del demandante, sin embargo en cuanto al mismo, a la vista de la sentencia y lo obrante en autos, parece es que para llegar a tal conclusión se han tenido en cuenta los ingresos del demandante en el momento de la separación y los que tiene actualmente, cuando en tanto que modificación de las medidas del divorcio, la comparación debe de realizarse entre los que tenía en aquel momento y los que tiene en la actualidad, en definitiva, la capacidad entre uno y otro momento.

Punto de vista desde el que no apreciamos la existencia de una reducción de ingresos, pues el demandante en abril de 2015 ya antes del divorcio comenzó a trabajar para una fundación en la que continúa prestando sus servicios, no acreditando haya variación en cuanto a los ingresos entre uno y otro momento, lo que igualmente obsta a tener por probada la existencia de la reducción de aquellos, extremo en el que no influye la circunstancia según se constató en autos, que sea el padre del demandante, abuelo paterno de la hija, quien desde la separación ayude a su hijo aportando el importe de la pensión de alimentos pues se trata de una ayuda voluntaria y que presta desde antes del divorcio, sin que en el procedimiento de divorcio se planteara cuestión sobre la pensión de alimentos.

En definitiva, entendemos no concurren las circunstancias apreciadas en la sentencia como determinantes de la variación de las circunstancias en las que funda la reducción de la pensión de alimentos, por lo que procede estimar la impugnación, acordando revocar la sentencia en tal punto.



SEXTO.- En materia de costas de la apelación e impugnación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 CC , procede imponer al apelante las costas de la apelación y no imponer a ninguna de las partes las de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Castellano Álvarez en representación de D. Vidal contra la sentencia de 26 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas del divorcio, autos nº 284/16.

Así como estimar la impugnación formulada por el Procurador Sr. Torres Delgado en representación de Dª. Paulina , revocando el pronunciamiento por el que se acuerda la reducción de la pensión de alimentos a favor de la hija del matrimonio, que se deja sin efecto, acordando en su lugar el no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos de la misma.

Haciendo imposición al apelante de las costas de la apelación y no haciendo imposición a ninguna de las partes de las de impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.