Sentencia CIVIL Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 661/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 661/2017.-
SENTENCIA Nº 239/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA.-
Magistrados/as
D. VALENTIN BRUNO RUIZ FORT.-
D RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE.-
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En la ciudad de VALENCIA, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL JUAN
JUAN SANJOSE, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de GANDIA
(VALENCIA), con el nº 301/2016, por D Torcuato representado en esta alzada por el Procurador D. RAFAEL
NOGUEROLES PEIRÓ y dirigido por el Letrado D. JOSÉ FUSTER GINER contra Dª Flor representada en
esta alzada por el Procurador D. RAMÓN JUAN LACASA y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO FERRER
MARTÍNEZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Torcuato .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de GANDIA (VALENCIA), en fecha 2 de Junio de 2017, contiene el siguiente: 'FALLO: 'Que apreciando abuso del derecho de usufructo que la parte actora ostenta sobre las fincas objeto de los presentes, en el ejercicio de la acción que ésta ha entablado, deberemos desestimar y DESESTIMAMOSla demanda presentada por el procurador D. RAFAEL NOGUEROLES PERIÓ en la representación de D. Torcuato , contra Dña. Flor , personada a través del procurador D. RAMÓN JUAN LACASA.Las costas se imponen a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D Torcuato , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 9 de Mayo de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- El Sr. Torcuato , en su condición de usufructuario, interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción reivindicatoria frente a Dª Flor , solicitando que se establezca que el actor es el propietario de la finca litigiosa y se determine la devolución de la posesión a éste. A ello se opuso la demandada alegando, en síntesis y entre otras cuestiones, el uso abusivo del derecho del usufructuario, la prescripción y renuncia de su derecho, así como, de manera subsidiaria, se le permitiese la conmutación del derecho usufructuario.

Tras los trámites legales, el día 2 de junio de 2017, se dictó la sentencia que ahora es objeto de recurso, y que, tras no acoger la prescripción del derecho de usufructo alegada por la demandada, desestima la demanda al apreciar un abuso del derecho de usufructo que ostenta la parte actora sobre las fincas objeto de la presente litis.

La resolución de primer grado, se basa a fin de no acoger las pretensiones del demandante, una vez analizados los antecedentes, y teniendo en cuenta los medios de prueba practicados, que en la redacción de la demanda algo esconde el actor cuando deja caer, sin concretarlo, ni identificarlo, que su hija ha realizado actuaciones sobre la finca que corresponden al actor en calidad de usufructuario, las cuales se han traducido en las construcciones y cultivos que existen en las fincas litigiosas, tal y como constata el perito Sr. Domingo , en las cuales participó el propio actor, lo que se desprende del propio reportaje fotográfico unido a autos, y que por ende, deben, según el juzgador a quo, considerarse consentidas por éste, lo que viene refrendado por testifical del Sr. Hernan (hermano de la demandada e hijo del actor), el cual manifiesta encontrarse en la misma condición que su hermana respecto a otras fincas que le fueron adjudicadas en la partición hereditaria de su madre y esposa del actor.

Así las cosas y respecto al abuso de derecho apreciado, tras analizar los requisitos exigidos por la jurisprudencia, al respecto, determina la resolución de primer grado, que se dan en el presente caso, puesto que el actor, amparándose en su derecho de usufructo, lo único que pretende es perjudicar a su hija (nuda propietaria), la cual ha tenido el uso y disfrute de las fincas, traducido en la construcción de una vivienda para su uso exclusivo, así como la remodelación del terreno, siendo sufragada la inversión realizada en el terreno de forma exclusiva por la demandada. Siendo que el actor, pese a haber consentido dicha inversión y obras, se torna contra su hija a fin de solicitar que se le atribuya su uso, demostrando, según el juzgador de instancia, una manifiesta mala fe en el ejercicio de su derecho de usufructo al contradecir sus actos propios, sin que por otra parte haya poseído nunca las referidas fincas.

Frente a la resolución de primer grado se alza la parte actora, denunciando la inaplicación de preceptos legales y error en la apreciación de la prueba, a lo que se opone la demandada en defensa de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Respecto al primero de los motivos de apelación, esto es, la inaplicación de preceptos legales, mantiene, el apelante, que la posesión mediata es siempre posesión como derecho, nunca como hecho, siendo la posesión viciosa la que se adquiere mediante despojo del poseedor anterior y la no viciosa cuando el que tiene derecho a poseer la tiene.

Añade el recurrente que cesa de ser la posesión de buena fe, cuando se adquiere la certidumbre de que posee indebidamente y también desde la notificación de la demanda en que otro reclame el derecho a poseer, y ello de acuerdo al artículo 285 CC y concordantes, que, según el apelante, su consideración es omitida por el juzgador de primer grado.

Asimismo, dice el recurrente, que según el artículo 284 CC para que la posesión por más de un año confiera el derecho a poseer es necesario que dicha posesión lo sea de buena fe, aspecto, que, según el demandante, el juzgador a quo omite, equivocándose al no reflexionar que todo el que posee sin derecho está a expensas de que el que lo tiene se lo reclame, más aún como en el presente caso en que la posesión de la demandada es precaria, la cual únicamente podrá ser desposeída de ella mediante el oportuno juicio, que es lo que ocurre en el presente caso. Defendiendo el apelante, además, que se le quitaron las llaves con la excusa de que ha habido un robo, siendo, por tanto, despojado de la posesión material de la finca litigiosa.

Cuestión ésta sobre la que, según el demandante, no se pronuncia la resolución recurrida.

Discrepa el apelante de las conclusiones a las que llega la resolución de primer grado en cuanto al ejercicio de la acción con mala fe, y ello puesto que, según mantiene, que el derecho de usufructo que posee le faculta para hacer uso de los medios legales que la ley establece para recuperar la cosa de la que fue desposeído, puesto que el artículo 342 CC determina que el usufructuario puede hacer, en la cosa usufructuada, las mejoras útiles y de recreo que tenga a bien, con tal de que no altere la forma o sustancia de ella, sin tener, por ello, derecho a indemnización alguna, pudiéndoselas llevar si terminado el usufructo, pueden separarse sin detrimento de la cosa, por lo que en este caso, el ilícito usufructuario que ha hecho mejoras, dice el recurrente, que se las lleve o con arreglo a derecho, que las deje.

Respecto al artículo 344 CC determina el apelante que la resolución de primer grado lo ignora, puesto que el mismo expone que el usufructuario puede usar todos los medios que competen al propietario para mantener su derecho y en el presente caso se ha impuesto la barrera de la mala fe, añadiendo que el juzgador ignora que el usufructuario está obligado a pagar los impuestos ordinarios que las leyes determinen, quedando probado que el actor los ha pagado, no habiendo, por tanto, mala fe ni enriquecimiento injusto.

Asimismo, el apelante, entiende que el juzgador a quo obvia las causas extintivas del usufructo, es decir, por pérdida o destrucción de la cosa, por el vencimiento del plazo de su duración, por cesación de la causa que lo originó, por consolidación o confusión, por no uso durante diez años o por renuncia del usufructuario, concluyendo, el recurrente que el usufructo, en el presente caso no se ha extinguido, con lo que no negando la resolución recurrida que el usufructo está vigente, no acoge las peticiones de la demandada en cuanto a su extinción o su compensación económica, pero, no obstante se pronuncia en el sentido de entender que la demanda se ha formulado por mala fe del usufructuario desposeído y todo ello con base en una liberalidad.

Y ello lo defiende el actor, por cuanto que el hijo del demandante confiesa que el actor iba al campo antes de estar la construcción y continúa yendo con su hija, y que tras marchar a Francia en 1991, y volver en 1998, con la casa ya construida, proceden al reparto de la herencia materna.

Asimismo, añade, que el yerno del actor, divorciado de la demandada, dijo que hasta el 2004 hizo construcciones por su cuenta y a cargo de su empresa, de la que obtenía materiales, pero a sabiendas que el usufructo era de su suegro y que la buena relación de su suegro con su mujer terminó cuando ésta no quiso atender a su padre viudo.

Apoya, también sus conclusiones el apelante, en que el informe pericial concluye que lo que allí hay no son dos campos yermos, sino una villa de lujo con toda clase de instalaciones, aspectos éstos que aun no ser centrales, entiende que sí tienen influencia sobre el criterio usado por el juzgador al dictar sentencia.

Respecto a la cuestión de la mala fe, recuerda el actor, que el abuso de derecho es la situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, moral, buenas costumbres o fines sociales y económicos del derecho. Así como el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros. Y tras desarrollar los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales de tal figura, acaba concluyendo que el recurrente no tiene ninguna mala intención cuando después de siete años de reclamar las llaves que le fueron quitadas por su hija, para el simple disfrute de lo que era suyo y que venía disfrutando, mediando acto de conciliación, presenta demanda.

La parte apelada, se opone a la primera de las cuestiones al entender que no ha existido ninguna incongruencia omisiva en la resolución recurrida, puesto que la denuncia efectuada en el recurso de apelación sobre la inaplicación de los artículos 285 y 284 CC, no tienen soporte ni en la demanda, ni en los fundamentos jurídicos de ésta, presentándose la cuestión de la posesión inmediata de la nuda propietaria de forma, según la apelada, torticera, introduciendo los artículos citados de forma novedosa en el recurso de apelación con apoyo en la declaración del Sr. Juan Enrique (ex yerno del actor), pero de forma sesgada, al ocultar el verdadero sentido de las respuestas ofrecidas por éste, el cual dice que no se pidió permiso al actor puesto que ya estaba todo construido cuando se procedió a la partición hereditaria, habiéndose arreglado previamente de palabra.

Entiende, a su vez, la recurrida, que no se ha demostrado, como pretende el apelante, que ha habido un despojo, puesto que no se ha desplegado ninguna actividad probatoria a tal fin, habiendo, por otra parte, pruebas en contrario, es decir, que jamás la ha poseído.

Estima, la demandada, que la alegación de los artículos 342 y 344 CC, también es una cuestión novedosa introducida en esta alzada, lo que contraviene el principio de preclusión, atribuyendo la condición de ilícita usufructuaria a la demandada con relación a la ejecución de las obras, siendo la realidad que dichas obras han alterado la naturaleza, finalidad y sentido de la propiedad litigiosa; no teniendo, tampoco, relación el artículo 344 CC con la presente contienda, siendo incierto, además, que haya pagado los impuestos como usufructuario, puesto que se ha demostrado lo contrario, al aportarse una certificación de alteración catastral de 2016, posterior a la demanda, además de que en las rentas de 2013 y 2014 del actor no aparece el derecho de usufructo que sí aparece en 2015, la cual se presentó el 30 de mayo de 2016, también tras la interposición de la demanda.

Por lo que concluye la recurrida, que no es hasta la interposición de la demanda, cuando el actor paga impuestos respecto a la finca litigiosa, no ejercitando, por tanto, su condición de usufructuario fiscalmente hasta después de demandar.

De las declaraciones que reproduce, mantiene la demandada, que no se concluye aquello que pretende el actor, puesto que de las fotografías aportadas se desprende que las tierras estaban yermas, por lo que no es posible que el demandante las fuera a cuidar.

En cuanto a la existencia de abuso de derecho, entiende la apelada que, a pesar de lo expuesto por el recurrente, para estimar la existencia de tal abuso hay que estar al artículo 7 CC, que no es más que la reproducción de lo expuesto por la jurisprudencia que sobre dicha figura se fue configurando, siendo que la resolución que ahora se recurre se hace eco de la STS de 3 de noviembre de 1992, y que va en la misma línea que otras muchas de la jurisprudencia menor, y que además se apoya en la doctrina de los actos propios, contravenidos, según la demandada, por el actor, en este procedimiento.

Otro elemento novedoso en esta alzada, según mantiene la apelada, es el hecho que se diga que llevan reclamando siete años las llaves, aduciéndose, en su defensa, la interposición de un acto de conciliación, que entiende la recurrida, que es contradictorio con el contenido de la demanda, incurriendo, además, en una mutatio libelli.

Así las cosas y una vez expuestos los planteamientos que sobre este primer motivo de apelación defienden ambas partes litigantes, hay que decir, que si bien no lo expone expresamente el apelante, lo que se está denunciando, cuando dice que no se han aplicado determinados preceptos legales, es una incongruencia omisiva y sobre la incongruencia, dice la STS (Sala 1ª) de 23 de junio de 2004, con cita de otras anteriores ( SSTS de 26 de diciembre de 1997, 13 de mayo de 1998, 26 de junio de 1999), que el principio de congruencia es una manifestación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución) e impone una concordancia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto por el Tribunal. Para comprobar si la sentencia es o no congruente, se hace necesario atender a si la misma concede más de lo pedido ( ultra petita) o decide sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) o si deja sin resolver algunas de las pretensiones deducidas las mismas ( citra petita). Y la STS (Sala 1ª) de 12 de noviembre de 2004 señala que la doctrina jurisprudencial ha sentado que el examen de la concordancia o comparación, que supone la determinación de la congruencia, ha de ser presidido por una cierta flexibilidad (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 1992, 8 de julio de 1993 y 2 de diciembre de 1994), y, en esta línea, ha declarado que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad ( SSTS de 30 de mayo de 1994 y 18 de octubre de 1999), y el hacer una Justicia más efectiva ( SSTS de 16 de noviembre de 1992 y 7 de julio de 2003), con las indicaciones de que no se vulnera el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( STS de 4 de noviembre de 1994), basta acatamiento sustancial y razonable ( SSTS de 11 de abril y 14 de noviembre de 1994), y es suficiente el ajuste a la causa de pedir ( STS de 4 de mayo de 1994).

Por su parte la STS de 22 de febrero de 2007 recuerda las reiteradas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que los requisitos que integran la congruencia de la sentencia consisten en 'una necesaria, pero racional y flexible, adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y que existe cuando la relación entre pretensión y fallo no está sustancialmente alterada'.

En consecuencia de lo expuesto y examinado el contenido de la resolución apelada y las alegaciones del recurrente, no encontramos que la misma haya incurrido en incongruencia omisiva, puesto que a pesar de no citar expresamente los artículos alegados por el recurrente, la misma llega a una conclusión para la cual se han tenido en cuenta los mismos, ya que no olvidemos que lo que aquí se está dilucidando no es el derecho de usufructo en sí, que no es discutido que lo posee en la actualidad el actor, sino la manera de ejercitar la acción, y que el juzgador de primer grado ha entendido que se ha producido con abuso de derecho.

Es más, si leemos el suplico de la demanda rectora del procedimiento, nos encontramos que ya de por sí, el mismo es incongruente con el relato de hechos ofrecido por el actor y las pretensiones que tanto en la instancia como en la presente alzada está defendiendo, ya que, pese a defender su condición de usufructuario, lo cual es pacífico entre las partes litigantes, acaba solicitando que ' se dicte sentencia en la cual se establezca que mi representado es el propietario de la finca ', lo que por sí solo, y por mor de la vinculación que el suplico de la demanda tiene sobre las pretensiones de las partes, avoca al fracaso de la demanda planteada, no obstante lo cual, y en aras a dar respuesta a las alegaciones mantenidas por la parte apelante, procederemos a dar respuesta a las mismas.

Entrando al fondo de las alegaciones contenidas en el primero de los motivos de apelación, una vez resuelta la inexistencia de incongruencia omisiva en la resolución de primera instancia, debemos proceder al estudio de la valoración que el juzgador de primer grado efectúa respecto a la forma de ejercitar su derecho de usufructo el actor y así, en relación con el abuso de derecho, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000, 16 de mayo y 12 de julio de 2001, 2 de julio de 2002, 13 de junio de 2003, 28 de enero de 2005, y 25 de enero de 2006; RJA 1082/2001, 6212/2001, 5161/2001, 5834/2002, 5048/2003, 1829/2005, y 612/2006) que, para su apreciación, se exige, como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo 'ausencia de interés legítimo'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), por lo que no resulta imprescindible el elemento subjetivo -intención de dañar- para que un derecho pueda entenderse ejercido en forma abusiva, pues basta para ello que las circunstancias en que se pretenda su realización resulten objetivamente injustificadas.

En concreto, en relación con el abuso de derecho en el ejercicio de las acciones legales, en vía procesal, o en vía administrativa y procesal, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1984 y 31 de enero de 1992 ; RJA 5624/1984 y 539/1992) la que admite su apreciación con fundamento en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635), y en el artículo 7.1 y 2 del Código Civil (LEG 1889, 27), cuando exigen respetar en los procesos la buena fe y proscriben las actuaciones procesales constitutivas de abuso de derecho o fraude procesal, si bien la calificación de actuación abusiva ha de ser tomada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal supuestamente abusiva, para no coartar el ejercicio de las acciones legales.

En cualquier caso, lo que importa es determinar si ha habido o no extralimitación en el ejercicio del derecho, el cual no es otro que el que todo ciudadano tiene a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española [RCL 1978, 2836]). Ese derecho, que incluye, además de la facultad de acceder a los Tribunales, la de escoger la vía judicial más conveniente ( Sentencia del Tribunal Constitucional 160/1991, de 18 de julio [ RTC 1991, 160]), por más que fundamental, no es absoluto ( Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1986, de 21 de febrero [RTC 1986, 32]), de modo que la regla ' qui iure suo utitur neminem laedit' no significa que no esté sometido a límites intrínsecos ni, por ello, que esté amparado su ejercicio abusivo.

Por el contrario, cuando por la intención del titular (' neque malitiis indulgendum est': Digesto 6.1.39) o por el objeto de la acción u omisión o por las circunstancias en que se realice, el ejercicio del derecho sobrepase de un modo manifiesto los límites normales del mismo, el daño que se cause a otra persona dará lugar a la correspondiente indemnización, o a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso ( artículo 7.2 del Código Civil [LEG 1889, 27]), aunque la doctrina jurisprudencial, en diversas oportunidades, ha llamado la atención sobre lo delicado de la operación de identificar, en cada caso, los límites del derecho a acceder a los Tribunales. En la Sentencia de 31 de enero de 1992 (RJ 1992, 539), declaró que «el proceso en si es ejercicio de un derecho constitucional a la tutela efectiva...por lo que la calificación de actuación abusiva ha de ser tomada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal supuestamente abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones». Y, en la de 4 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8810), que «en esta materia ha de procederse con sumo cuidado, pues... no puede coaccionarse psíquicamente con la amenaza de un pleito de responsabilidad civil a quien cree honestamente tener derechos que ejercitar o defender, para que no acuda a la vía jurisdiccional», pues «se vulneraría, de otro modo, el derecho fundamental que consagra el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) a la tutela efectiva de los derechos».

Según la doctrina jurisprudencial seguida, entre otras sentencias, por la STS de 30 de enero de 2017 y las que en ella se citan 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

A estos efectos, puede traerse a colación sentencia 159/2014 de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Roj: STS 1619/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1619, a cuyo tenor, cuando el daño deriva del ejercicio de un derecho estatutario, el abuso de derecho puede invocarse más que para instar una indemnización, para privar de legitimación a quien ejercita de forma abusiva su derecho y evitar así el perjuicio.

Lo cual no deja de ser una manera de, en ese caso, dar cumplimiento a la previsión general del art. 7.2 CC: 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo'.

Partiendo de la doctrina expuesta, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que '...si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993)'. En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000, que además añade que: 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992).' Por ello esta Sala, entendiendo que la resolución apelada está plenamente fundamentada, fáctica y jurisprudencialmente se remite a los propios argumentos de la misma para desestimar el recurso de apelación, pues no apreciamos en la resolución recurrida error en la aplicación del derecho ni en la valoración de la prueba, sin que las conclusiones que se expresan en el recurso de apelación consigan desvirtuar la fundamentación que resulta de la resolución apelada, y ello por cuanto que al contrario de lo expuesto por el recurrente, no ha quedado demostrado que éste poseyese la vivienda en el periodo en que ha sido usufructuario de la misma (recordemos que es a partir de 2008, por el derecho precedente que ostentaba la abuela de la demandada), acudiendo a la vivienda y terreno litigiosos, en contadas ocasiones y en compañía de la demandada, lo que es corroborado por el Sr. Juan Enrique , y el Sr. Abilio , el cual afirma que su suegro nunca estuvo allí solo sin que estuvieran ellos, y siempre que iba era porque le invitaban, cuestión que no ha sido rebatida adecuadamente por el actor, el cual se limita a manifestar que era poseedor de la finca litigiosa sin que se haya desarrollado prueba al respecto, prueba que por otra parte, y por mor del artículo 217 LEC, era de su cargo; lo que determina que tampoco podamos acoger las alegaciones que el recurrente manifiesta acerca de que ha sido despojado de la posesión material, puesto que solo puede ser despojado de ella el que la ha ostentado, y como hemos dicho, no ha conseguido acreditar, el demandante, dicho extremo; siendo además que lo expuesto acerca de que ha ejercido el derecho de usufructo de manera activa al pagar los impuestos relativos al mismo, decaen por la prueba obrante en autos y que acredita que ello solo ha sido realizado desde un momento posterior a la interposición de la demanda, lo que hace ver, aún más si cabe, la razón por la cual el juzgador de primer grado entiende que se ha producido un abuso de derecho en la acción entablada, lo que unido a los argumentos expuestos por el juzgador a quo en su resolución, a los cuales nos remitimos y que entendemos que no han sido desacreditados por las alegaciones vertidas en el recurso que es objeto de esta alzada, no podemos más que desestimar el presente motivo de apelación.



TERCERO.- En segundo lugar, denuncia el recurrente error en la apreciación de la prueba y ello por cuanto, respecto a la prueba documental demuestran que el actor es el titular del derecho de usufructo de la finca litigiosa, reconocido, además expresamente en el acto de conciliación, dando fe la pericial efectuado al cambio producido en las fincas, además de que los impuestos los abona el demandante como usufructuario.

Respecto a las testificales, puntualiza que doña Elena acredita que su suegro (el actor) iba a la propiedad dejando de hacerlo cuando discute con su hija, cambiando ésta las llaves tras una discusión, ratificando los intentos de reconciliación por parte del padre, pero no de la hija, y que el padre ha ido muchas veces a pedir las llaves.

Además acredita dicha testigo que el padre iba a su propiedad a disfrutar de las misma los fines de semana, cosa que también declara el hijo del demandante, en cuanto a que el padre, en vida de la madre iba a la propiedad y cuidaba del campo y los animales, añadiendo que todos los fines de semana iba allí, pero que estuvo una época en Francia, después de morir su esposa y que tras regresar se reparten la herencia, diciendo que a su padre le quitan las llaves porque había entrado a robar.

Concluye, el apelante, de las declaraciones, que la construcción se realizó cuando el demandante se encontraba en Francia, pasando una depresión por la muerte de su esposa, encontrándose con la construcción cuando vuelve.

Así las cosas y como conclusiones finales, el recurrente establece como probado que el demandante era usuario de las fincas en exclusiva y que solía ir los fines de semana, así como que al morir su esposa marcha a Francia desde 1991 a 1998, evidentemente no disfrutando de la propiedad en dicho tiempo.

También entiende probado que en 1998, al regresar de Francia la casa ya estaba construida, y que obtiene, tras el reparto de la herencia, el usufructo de dicha propiedad, y reinicia el disfrute de ésta, compartido con la demandada, la cual por cuenta y riesgo convirtió la finca en una casa de campo con total ignorancia del actor que en dichos momentos residía en Francia.

Dice el demandante que se ha probado que cuando fallece la madre de su esposa, en 2008, seguía disfrutando de su derecho, y que tenía llaves y podía entrar y salir de la propiedad, siendo disfrutada conjuntamente, los fines de semana, por ambas partes, quebrándose la situación ante determinadas desavenencias, que según entiende son responsabilidad de la hija, la cual le quita las llaves impidiéndole el acceso a la propiedad.

Con todo ello, defiende el apelante, que no ha habido mala fe por el hecho de reclamar un derecho del que ha sido privado sin culpa, cuando además, ha disfrutado, durante largo tiempo de la finca litigiosa.

Sobre el error en la apreciación de la prueba, la apelada, sostiene que el recurrente se limita a relatar determinadas testificales sin determinar en que punto ha errado el juzgador, limitándose a valorar su contenido y no especificando en que punto se ha apartado el juzgador de la sana crítica, o dónde hay una valoración arbitraria, irracional o contraria a la razón de la ciencia.

Dice la apelada que las conclusiones y resumen que hace el apelante sobre las pruebas no se corresponden con la demanda, ni con la contestación, ni con el acervo probatorio de la causa, ya que no ha demostrado que fuera usuario del campo, además de que dicha cuestión excede de la presente causa puesto que nada de ello se dice en la demanda, ni en la contestación, más aún cuando dice que lo fue en una época en que no tenía dicho derecho por corresponder a su suegra.

No ha acreditado tampoco, el actor, según la apelada, que se marchara a Francia desde 1991 a 1998, siendo una alegación del hijo del actor que no forma parte del debate procesal y que solo indica que se fue cuando murió su esposa, pero no si cuando volvió había comunicación o no con los hijos.

Asimismo, la afirmación que realiza el apelante, respecto a que cuando vuelve de Francia se reinicia el disfrute compartido, es combatida por la demandada, al alegar que si bien es cierto que se suscribió la escritura de adjudicación hereditaria no es cierto que se repartiera la herencia, ya que ésta se había repartido mucho antes. Además de que en 1998 no tenía derecho a usufructo, puesto que éste lo tenía atribuido la suegra del actor.

También combate, el apelado, la afirmación de que en 2008 siguiera manteniendo, el actor el disfrute de la finca, cambiando de tesis, el demandante, en cada escrito que presenta, alterando sus alegaciones incluso en el presente recurso.

En conclusión, expone la demandada que actuó con conocimiento, consentimiento y anuencia de quienes ostentaron el usufructo de estas fincas, es decir, los abuelos maternos y el actor y que jamás, hasta el año 2014, en que se interpone el acto de conciliación, se le ha exigido absolutamente nada con base al derecho de usufructo, siendo la acción ejercitada manifiestamente abusiva, lo que viene reconocido en la resolución de instancia.

Sobre dicha base en relación con los artículos. 456.1 y 465.5 de la LEC analizaremos las cuestiones reseñadas, poniendo de manifiesto desde un principio, habida cuenta las alegaciones que sustentan las erróneas valoraciones del acervo probatorio que se denuncian, que como han expresado las Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba, S.1, de 17 de julio de 2008 y 3 de abril de 2009, '....cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente...'. Por otro lado, cuando de pruebas personales se trata, tampoco debe olvidarse que por el principio de inmediación es el resolvente de primer grado quien se encuentra en mejores condiciones para su valoración, por lo que si no se ofrece argumento alguno como tal para poder justificar la procedencia de su alteración, o si no se introduce o remarca algún elemento objetivo que permita cuestionar debidamente su pertinencia, se desvanece toda posible justificación de su revocación (en este sentido, Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2011).

Así las cosas, no podemos acoger el presente motivo de apelación por cuanto que el recurrente parte de una premisa errónea al dar por probados determinados hechos que no lo son y que el juzgador de primer grado así lo ha entendido, y por tanto, si bien es cierto que no es discutido que el demandante ostenta un derecho de usufructo sobre las fincas litigiosas, no podemos dar por probado que haya pagado los impuestos relativos a dicho derecho, puesto que, como hemos avanzado anteriormente, solo consta que lo ha hecho tras la presentación de la demanda, no pudiéndose desprender de las testificales practicadas y correctamente analizadas por el juzgador de instancia, que el actor tuviera llaves de la finca y que accediera a ella de forma habitual y sin que estuviera allí su hija, siendo además que el hecho que sirve de base como premisa para interponer la acción, es decir, que se le han quitado las llaves, tampoco ha quedado acreditado, puesto que ni siquiera, el actor, ha logrado demostrar que las tuviere en algún momento.

En consecuencia de lo expuesto y entendiendo que la resolución de primera instancia analiza de manera correcta la prueba obrante en autos y llega a conclusiones totalmente congruentes, no podemos acoger, tampoco, el presente motivo de apelación, en el cual, por el recurrente, se intenta sustituir el criterio independiente y objetivo del juez de instancia por el suyo propio, parcial e interesado, sin que se nos dé, en esta alzada, motivo alguno como para poder desacreditar las conclusiones a las que llega el juzgador a quo.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC.

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Torcuato contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gandía en fecha 2 de junio de 2017, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 301 de 2016, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición de costas de alzada al apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Con fecha , una vez firmada por todos los Magistrados componentes de la Sala, ha sido leída y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia y expidiéndose testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha. Doy fe.