Sentencia CIVIL Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 650/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00239/2018
Modelo: N10250
C.ANGU STIAS 21
-
Tfno.: 983.41 3495 Fax: 983.45 9564
Equipo/usuario: MMD
N.I.G. 47186 42 1 2017 0003116
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000194 /2017
Recurrente: BAKINTER S.A
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: JOSE LUIS TERRON GUIJARRO
Recurrido: Concepción
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: CRISTI NA DAPENA RUBIO
S E N T E N C I A núm. 239/2018
ILMO.SR. PRESIDENTE:
D. JOSE JAIME SANZ CID
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUÑARIZ (ponente)
En VALLADOLID, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000194/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650/2017, en
los que aparece como parte apelante, BAKINTER S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS TERRON GUIJARRO, y como parte

apelada, Concepción , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID VAQUERO GALLEGO,
asistido por el Abogado Dña. CRISTINA DAPENA RUBIO, sobre Nulidad Cláusula, Hipoteca Multidivisa,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUÑARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2017, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 0000194/2017-A del que dimana este recurso.

Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimo la demanda interpuesta por D. David Vaquero Gallego, Procurador de los Tribunales y de Dña. Concepción , contra Bankinter, SA, representado por D. José Miguel Ramos Polo, declarando la nulidad de las clausulas referidas a la opción de divisas y relacionadas con las mismas recogidas en la escritura pública de préstamo en divisa con garantía hipotecaria de fecha 31 de enero de 2008, que habrán de quedar sin efecto teniéndose por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia EURIBOR más el diferencial del 0,60%, con arreglo al cual se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas abonadas por la prestataria.

Condeno a la demandada abonar las costas causadas.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BAKINTER S.A, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 24 de mayo de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKINTER, S.A.

Por los recurrentes se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos esenciales: 1. En primer lugar se alega que no hubo vicio en el consentimiento respecto de los riesgos de la hipoteca multidivisa. Era imposible -según la recurrente- que el demandante sufriera error en cuanto al riesgo inherente asumido (que el euro se depreciase en relación con el Franco Suizo, y que se deuda en francos suizos tuviera un mayor contravalor en euros). Así, se dice que un error en la evolución del euro/franco suizo no es un error en el consentimiento.

En cuanto a la valoración de la prueba, la apelante insiste en que el demandante reconoció que sabía que su préstamo se configuró en francos, y que el contravalor en euros de su deuda podía variar, lo que también señaló el testigo Sr. Luis Pablo . Por su parte, también se refiere las menciones al riesgo incluidas en la escritura pública (Expositivo III).

En cuanto a los hechos posteriores a la firma del préstamo, se sostiene el conocimiento del demandante del riesgo de tipo de cambio pues a los pocos meses de la suscripción de la deuda, solicitó su conversión a francos suizos, y en mayo de 2016 la actora decidió convertir el préstamo en francos suizos en un préstamo en euros al tipo de cambio vigente en ese momento. También se mencionan los extractos remitidos a la demandante en los que se informaba de todas las características y el estado de la hipoteca. En su opinión, esta información mensual es especialmente relevante en lo que atañe a la caducidad de la acción y la confirmación del negocio jurídico.

2. Otro motivo de impugnación de la sentencia se haya en la desestimación de la excepción de caducidad. Según la entidad apelante el dies a quo debería haberse fijado: 1) en marzo de 2008, fecha en la que se decidió convertir en un préstamo en francos suizos; 2) cuando a mediados de 2011 se incrementó en más de un 30% la cuota del préstamo; 3) cuando en mayo de 2016 cambió su préstamo de francos a euros.

Se insiste en que los cambios de divisa demuestran el conocimiento del producto, y supone la confirmación del negocio.

3. Se discute la naturaleza de la hipoteca multidivisa, señalando que no es un instrumento financiero, por lo que no corresponde la aplicación de la normativa del mercado de valores, por lo que tampoco sería de aplicación la doctrina jurisprudencial del TS que establece que el incumplimiento de los deberes de información que impone la LMV pueda tener una incidencia en el vicio en el consentimiento por medio de la presunción.

4. También se impugna la sentencia en la medida en que la misma no entra a analizar la solicitud de confirmación del negocio jurídico. Se entiende que, aunque en el momento de la contratación la actora no fuera consciente de la existencia del riesgo de tipo de cambio, el contrato habría sido confirmado pues desde el inicio de la relación jurídica la actora fue consciente de la evolución del tipo de cambio euro/franco, y de la manera que impactaba en su hipoteca, siendo de aplicación lo dispuesto en los arts. 1309 y ss CC sobre la confirmación de negocio jurídico.

5. Por otra parte, el recurso de apelación niega la que las cláusulas litigiosas sean verdaderas condiciones generales de contratación, que sean abusivas, o que provoquen algún tipo de desequilibrio o adolezcan de falta de transparencia.

6. Finalmente, en cuanto a los efectos, la entidad recurrente argumenta que no es posible declarar la nulidad parcial por error en el consentimiento y los efectos de la nulidad de las cláusulas no pueden ser los de constituir un préstamo nuevo en euros.



SEGUNDO . - Sobre la excepción de caducidad de la acción ejercitada acogida en primera instancia Se sostiene en la sentencia que la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento fue ejercitada extemporáneamente al haber sido interpuesta fuera del plazo de cuatro años que prevé el art. 1.301 CCA, todo ello de conformidad con la doctrina del TS instaurada por la sentencia de 12 de enero de 2015 , ratificada por la posterior de 7 de julio de 2015) relativa a la consumación del contrato. Se sostiene que debe atenderse al momento en el que se ha produjo la consumación del contrato de préstamo, estimando que tal situación acaeció en el momento en que se convirtió el préstamo en francos suizos, o cuando se incrementó en el 2011 la cuota hipotecaria en más de un 30%, o cuando se volvió a convertir en euros en el 2016. Se entiende que la acción habría caducado al haber transcurrido los cuatro años contemplados en el art. 1301 CC contados desde cualquiera de eso tres momentos.

La primera cuestión que procede aclarar es cuál (o cuáles) fue la acción verdaderamente ejercitada por la actora, siendo incuestionable que la acción principal era la de nulidad parcial por vicio en el consentimiento ( art. 1303 CC ) y, con carácter subsidiario, la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas multidivisa (fundamentos de derecho - materiales o de fondo-, apartados segundo, tercero, cuarto y quinto). Por ello, siendo manifiesta la voluntad de la actora de ejercitar la acción de nulidad absoluta por vulneración de la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación y de la defensa de los consumidores, y sin perjuicio del ejercicio principal de la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, procede rechazar la excepción de caducidad por transcurso del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción conforme al art. 1301 CC , especialmente cuando la sentencia apelada estima la pretensión subsidiaria formulada por la actora, esto es, la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas litigiosas, que no está sometida a plazo de caducidad alguno.

Como hemos señalado en múltiples resoluciones, hemos de concluir que la misma no está sometida a plazo alguno para su ejercicio, por lo que no se le aplica el plazo de caducidad de los cuatro años previsto en el artículo 1301 del CC , más propio de las acciones de anulabilidad de los contratos, entre otras causas por error o vicio del consentimiento. En este sentido, como ha señalado la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) en sentencia 24 de noviembre de 2016 : 'cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a 'la acción de nulidad' fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso.

Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015 , en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: 'La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles' .

Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente, por otra parte, con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código civil (en idéntico sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de junio de 2016 , Audiencia Provincial de Palencia - sección 1ª-, sentencia 13.12.2016 o Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª), sentencia 10.03.2017 ).

En consecuencia, procede rechazar este motivo de impugnación y confirmar el pronunciamiento de la sentencia en los términos en que fue dictada, lo que conduce a la necesidad de examinar si en el caso concreto examinado el producto litigioso cumple o no con la normativa aplicable reguladora de las condiciones generales de la contratación y protección de los consumidores, especialmente en lo relativo a la transparencia de las cláusulas generales incorporadas al contrato.

A mayor abundamiento, nos hacemos eco de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 19 de febrero de 2018 ) relativa a la interpretación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción ( art. 1301 CC ), que matiza la doctrina anterior en el sentido de que deberá estarse en todo caso a la fecha de consumación del contrato en supuestos de ejercicio de la acción de anulabilidad, sin que quepa anticipar dicho momento a los efectos de apreciar la caducidad de la acción. En concreto, en dicha resolución (FD 3º) se establece que: 'En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

TE RCERO.- Vulneración de la normativa aplicable de los distintos motivos de apelación: carácter de condición general de contratación, transparencia y abusividad de las cláusulas multidivisa - Sobre el carácter de condiciones generales de contratación de las cláusulas litigiosas Las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor ' no haya podido influir materialmente' sobre su contenido.

El concepto de condición general de la contratación debe buscarse, como decíamos, en su propia normativa, en concreto, en el artículo 1 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación , cuando afirma que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El precepto continúa diciendo que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

De la propia redacción del artículo 1 de la Ley de 1998 cabe extraer sus dos principales características, a saber, que la condición general de la contratación es una cláusula o estipulación contractual predispuesta e impuesta por una de las partes (predisponente) a la otra (aceptante o adherente), cuya libertad contractual queda limitada a la mera aceptación, o eventual rechazo, de la misma; y que es el instrumento propio utilizado en la contratación en masa o por adhesión, es decir, que surge con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Pues bien, la demandada argumenta que las cláusulas litigiosas (relativas al capital prestado-cuantía del contrato, vencimiento y amortizaciones y tipo de interés) no pueden tener el carácter de condición general por haber sido negociadas individualmente. Sin embargo, en relación con esta cuestión parece oportuno hacer dos importantes reflexiones: en primer lugar, hemos de señalar que el hecho de las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión en el contrato, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula pre redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Hemos de destacar que el hecho de que se hubiera seleccionado por los consumidores la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, no es óbice para considerar que nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los actores hayan intervenido directamente en la redacción de las mismas.

Parece lógico pensar que el predisponente requiera a los prestatarios la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España, sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada.

En todo caso, insistimos, la carga de la prueba de que ha existido tal negociación particular le corresponde al predisponente, lo que no ha asumido en el presente procedimiento, concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo por otra parte lógico en atención al sector en que opera la demandada. Lo anterior no puede verse enervado por el hecho de que las mismas sean aceptadas voluntariamente por el adherente.

Sobre esta cuestión traemos a colación lo expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º): 'que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato' .

- Sobre el control de transparencia a la luz de la jurisprudencia nacional y comunitaria (STJUE 20 de septiembre de 2017 y STS 15 de noviembre de 2017 ) Se argumenta por la entidad de crédito que las cláusulas discutidas superan el control o filtro de transparencia puesto que, analizado el contrato en su conjunto, permiten conocer el objeto principal del contrato y cómo funcionaban las mismas en la económica del propio contrato. Además, se añade que las cláusulas no generaron en ningún momento desequilibrio alguno entre las partes pues la oscilación de la divisa elegida no provocó una ganancia en la demandada con perjuicio de los actores, siendo el riesgo del tipo de cambio suficientemente informado por la demandada de forma transparente y con carácter previo a la suscripción del contrato de préstamo.

Pues bien, como es sabido, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio y la posterior de 9 de mayo de 2013, cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]' , y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible' , añadiendo su el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' . La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita significa que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.

En relación con la transparencia, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 24 marzo 2015 incide en 'que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio', añadiendo justo a continuación que 'elart.

4.2 Directiva 13/1993/CEE, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados' (el subrayado es nuestro).

Por tanto, la citada STS de 24 marzo 2015 determina que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo o sustancial de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Es precisamente esta circunstancia la que permite discutir la aparente neutralidad de la entidad bancaria en la comercialización del contrato, pues es evidente que su falta de transparencia pudo generar un desequilibro sustancial, por más que se argumente que elección de una divisa extranjera tiene un efecto neutro en el prestamista.

Especial interés presenta lo declarado por el TJUE en su reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017 (Asunto Andriciuc) . Así, destacamos en primer lugar las conclusiones del Abogado General emitidas en el seno de dicho procedimiento en fecha 27.4.2017, en concreto los puntos 64 y 65 que al tratar la cuestión del carácter «claro y comprensible» de las cláusulas contractuales se dice que 'a este respecto, me parece crucial, sobre todo en presencia de obligaciones financieras particularmente gravosas como las que pueden caracterizar los préstamos suscritos por un período largo, que los profesionales faciliten a los consumidores información suficiente que les permita comprometerse con pleno conocimiento de causa.

Más en concreto, cuando propone a un consumidor un contrato de préstamo tipo, el profesional debe exponer, por medio de una información fácilmente comprensible, las consecuencias potenciales sobre la situación económica de este consumidor. Este último deberá ser capaz, en particular, de comprender que se compromete, a cambio de determinadas ventajas financieras (como, por ejemplo, un tipo de interés bajo), a asumir un determinado nivel de riesgo. Ha de precisarse que, en el caso de créditos que no son de carácter inmobiliario, a la obligación general de información derivada de la Directiva 93/13 se añaden obligaciones más precisas previstas en las directivas relativas a los contratos de crédito al consumo .

Finalmente, la sentencia del TJUE, siguiendo el criterio del Abogado General, al abordar el tema del alcance del concepto de cláusulas ' redactadas de manera clara y comprensible' y el nivel de información que debe facilitar el banco, y argumenta que: 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C96/14, EU:C:2015:262 , apartado 50).

46. Esta cuestión debe ser examinada por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13, EU:C:2015:127 , apartado 75).

47. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14, no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 66).

48. Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, C92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980 , apartado 50).

49.En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)' .

En el caso que nos ocupa, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado 'desequilibrio sustancial o subjetivo' ).

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

Así las cosas, de la prueba practicada se aprecia precisamente un déficit en la información imprescindible para que la consumidora pudieran hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato: en primer lugar, es evidente que la demandada no se preocupó por ajustar el producto al perfil del prestatario, obviando que se encontraba ante un instrumento complejo (según han establecido las SSTS 30.6.2015 y 15.11.2017 ), y que su cliente no gozaba de los conocimientos necesarios como para asumir los riesgos de tipo de préstamo hipotecario que exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros.

No obstante, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, parece oportuno resaltar la relativa importancia que el perfil de la actora pudiera tener a los efectos que ahora nos interesan, pues no es dudoso que nos hallamos ante una consumidora media, y que la perspectiva sobre la que deberá valorarse la acción de nulidad es la suficiencia y corrección de la información precontractual suministrada (control transparencia), y no tanto el posible error vicio en el consentimiento, especialmente cuando la acción finalmente acogida por el juzgador fue la acción de nulidad absoluta por falta de transparencia ejercitada de forma subsidiaria.

Pues bien, procede analizar el tipo de información precontractual ofrecida y valorar si la actora había sido adecuadamente advertida de los riesgos inherentes al producto con carácter previo a la firma del contrato.

En concreto, se advierte un importante déficit de información previa a la celebración del contrato pues no se entregó a la actora ni folleto informativo, ni oferta vinculante de ningún tipo, de la misma manera que tampoco consta acreditada la realización de simulación de ningún tipo sobre los distintos escenarios (principalmente aquellos más desfavorables en función de la evolución del tipo de interés y la evolución de la divisa extranjera seleccionada -' moneda nominal '- en relación con el euro -' moneda funcional '-), lo que definitivamente supuso un grave perjuicio para el consumidor. Más concretamente, no consta acreditado que la entidad BANKINTER, S.A. hubiera informado a la actora de que la fluctuación de la divisa suponía un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar variaba según fluctuase el tipo de cambio. Así, una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que la prestataria obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.

No parece que el propio documento público de otorgamiento del préstamo hipotecario suscrito el 31 de enero de 2008 sea suficiente para tener por satisfechas las exigencias de información que un producto 'complejo' el que nos ocupa requería, especialmente cuando el testigo Sr. Luis Pablo no fue ni siquiera capaz de asegurar si había prestado o no información a la prestataria en las conversaciones telefónicas mantenidas con los familiares (min.21:40). Obvia decir que el hecho de que se hubiera ofrecido información a los padres de la prestataria (Sra. Concepción y Don Feliciano ) o a su hermana (Doña Begoña ) no es razón suficiente para tener por satisfecha la exigencia de información legalmente debida a la demandante por su condición de consumidora.

Por otra parte, no podemos ignorar que el préstamo que nos ocupa se encontraba dentro del ámbito tuitivo o protector de la Orden de 5 de mayo de 1994 por tratarse de finalidad tuitiva, por tratarse de un préstamo hipotecario sobre vivienda, concertado por persona físicas, cuya cuantía no rebasaba los 150.000 mil euros -concretamente, 106.000 € (art. 1). Por ello, llama la atención que no se hubiera entregado a la actora un folleto informativo inicial en el que se especificara con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras del préstamo multidivisa (art. 3 de la Orden), así como tampoco se efectuara la oferta vinculante a la que venía obligada por lo dispuesto en el art. 5 de la citada Orden Ministerial.

Nada se acredita por la demandada sobre el cumplimiento de la exigencia de informar a la prestataria sobre el verdadero riesgo que asumía al contratar este tipo de préstamo, esto es, que pese a que la actora hubiera pagado durante varios años las cuotas de amortización mensuales, por la devaluación considerablemente el euro frente a la divisa extranjera, la prestataria podía terminar adeudando al prestamista un capital en euros significativamente mayor que el que les fue entregado al concertar el préstamo, sin que la modificación de la moneda del préstamo a euros enerve la materialización del riesgo, sino que precisamente lo agrava, en la medida que la llamada 'redenominación' del préstamo por cambio de divisa supone de facto la consolidación definitiva de las pérdidas sufridas por la devaluación. Este riesgo no se expone con claridad en la cláusula 1ª D del contrato ('opción cambio de moneda y notificaciones) , siendo vital para los intereses de la actora, y para la propia economía y funcionamiento del contrato.

Por la propia naturaleza, complejidad y trascendencia de las cláusulas discutidas la entidad comercializadora se encontraba compelida a informar sobre los concretos riesgos asumidos y las consecuencias prácticas que para la economía del contrato tendría una oscilación acusada de la cotización de la divisa extranjera, sin que la documentación entregada permita conocer con carácter previo a la firma del contrato, los riesgos y especificidades derivadas de la concesión de un préstamo en euros por su contravalor en francos suizos. La parte demandada pretende acreditar el efectivo conocimiento del actor de la carga económica del contrato en base a hechos acaecidos con posterioridad a la firma del contrato (conversión en francos suizos del préstamo a los pocos meses de la firma del contrato, o los extractos mensualmente remitidos a la prestataria), sin embargo, sin perjuicio de lo ya apuntado sobre la limitada y confusa información precontractual ofrecida, tampoco la declaración del testigo Sr. Luis Pablo en el acto del juicio permite concluir que la información verbal sobre los riesgos asumidos fuera exhaustiva y completa, limitándose a manifestar - no sin dudas sobre la verdadera identidad de la persona la que informó telefónicamente- que la actora conoció y comprendió los riesgos relativos al tipo de cambio y de interés, pero sin informar sobre las consecuencias que una evolución negativa de los mismos tenía, no solo en el pago de la cuota de amortización (algo previsible), sino también en la cifra de capital prestado pendiente de devolución.

Tampoco se acredita que con carácter previo de la orden de conversión del préstamo en francos suizos se hubiera desplegado por la entidad esfuerzos destinados a paliar el importante déficit de información sobre los riesgos de la operación padecidos por Sra. Concepción en el momento previo a la firma del negocio. Nada se aporta por la entidad demandada, más allá del propio hecho de la conversión, que permita concluir que la actora conoció (al menos en este segundo estadio) la importancia que la conversión en francos suizos del préstamo reportaba en la economía del contrato. Por ello, hemos de colegir que esta circunstancias, más que convalidar o subsanar las deficiencias de información del negocio, supuso una confirmación del verdadero desconocimiento que la actora tenía del producto contratado, no siendo consciente, debido a la dejación o abandono de la entidad de las obligaciones informativas que le compelían, de la gravedad que tal conversión iba a tener, no solo en las cuotas periódicas a amortizar, sino en la consolidación definitiva de las pérdidas provocadas por el tipo de cambio en el saldo pendiente del capital préstamo en cada momento de realizar la conversión. Sobre esta cuestión nos parece oportuno recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que la nulidad absoluta o de pleno de derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( SSTS de 16 de octubre de 2017 , o de 19 de noviembre de 2015 , entre otras).

Destacamos igualmente lo manifestado por la STJUE de 30 de abril de 2014, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa (reiterada en otra posterior de 26 de febrero de 2015) que: 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 13/1993/ CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical ', y que 'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' , añadiendo en su argumentación y fallo que 'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' . Estas mismas pautas han sido reiteradas por el TJUE en la reciente sentencia de 20.9.2017 (apartado 47): 'incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato' , añadiendo a continuación que: ' reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración'.

Esto es precisamente lo que se echa en falta en el contrato de préstamo y del periodo negociador o preconctractual, es decir, que la actora hubiera podido comprender en toda su extensión los graves riesgos y consecuencias que el tipo de cambio tenía en el funcionamiento del préstamo, algo que no ha sido acreditado en el presente procedimiento. En consecuencia, podemos concluir que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia conforme a los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas (en este sentido hemos de tener presente la STS 241/2013, de 9 de noviembre ), porque la prestataria no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que la prestataria recibe sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos, lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO .- Sobre los efectos de la declaración de nulidad Como ya hemos indicado en otras resoluciones sobre esta misma materia (por todas, sentencia de esta sala de 30 de junio de 2016 ), no incurre la sentencia apelada en extralimitación o incongruencia a la hora de fijar las consecuencias de la nulidad que declara. La nulidad de las cláusulas multidivisas o multimoneda no debe comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, pues como bien razona, sin necesidad de integrar el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europea salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más un 0,60 %. Se trata de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa multimoneda . La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de una sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo.

En este mismo sentido se pronunció el TS en sentencia de 15 de noviembre de 2017 al indicar que (FD 8º; puntos 53 a 55): 'La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85'.

Por ello procede declarar la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, dejando estas sin efecto, teniéndolas por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con sus garantías considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado. Con arreglo a ello se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios, que han de considerarse por principal e intereses.



CUARTO .- Costas Al ser desestimado el recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en segunda instancia ( art. 394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

Se desestimaíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, S.A., contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, la cual se CONFIRMA con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su no tificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.