Sentencia CIVIL Nº 239/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 801/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20160005956

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 801/2018

Asunto: 100920/2018

Autos de: Formac.inventario bienes régimen económico matrim. 181/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado: C1

Apelante: Petra

Procurador: MARIA DOLORES FUENTES MULLOR

Abogado: TRINIDAD MIRAS NAVARRO

Apelado: Regina

Procurador: MONTSERRAT ÁNGELES BAEZA CANO

Abogado: MARIA YOLANDA ESPINOSA MARTÍN

S E N T E N C I A nº 239/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a once de abril de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 801/2018, procedente de los autos de formación de inventario de bienes en régimen económico matrimonial 181/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar.

Es parte apelante Dª Petra, representada por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES FUENTES MULLOR y asistida por letrada Dª TRINIDAD MIRAS NAVARRO.

Es parte apelada Dª Regina, representada por la Procuradora Dª MONTSERRAT BAEZA CANO y asistida por letrado D.FERNANDO LUCAS COLLANTES.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-La representación procesal de Dª Regina presentó solicitud de formación de inventario contra Dª Petra. En lo sustancial, solicitaba que se incluyese en el activo de la sociedad de gananciales un importe de 20.000 € más gastos de constitución, procedente de una disposición de 40.000 € de la cuenta común con el fin de un negocio particular de la demandada, y de la que ya retornó una parte.

2.-Contestó la demandada en el sentido de considerar que la propuesta de la actora no es correcta, dado que el préstamo a que hace referencia se debe a la constitución de una cooperativa donde iban a trabajar ambas partes, sin que se tratase de una actividad particular de su parte. Asimismo, reclamaba la inclusión en el activo de 2.200,22 € por detracciones de la demandada de la cuenta común, los saldos de tres cuentas comunes, mobiliario, un equipo de música, y que se incluyese en el pasivo 18.004,74 € de un préstamo ganancial que pagó ella misma.

3.-Seguido el procedimiento por sus trámites, el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar dictó Sentencia 188/2017, de 24 de octubre, con el siguiente fallo: 'Que debía determinar como inventario de los bienes gananciales de Dª Regina y Dª Petra. ACTIVO: 1.- Derecho de crédito de 2.800,22 euros a favor de la sociedad de gananciales contra Dª Regina. 2.- Derecho de crédito de 20.000 euros a favor de la sociedad de gananciales contra la cónyuge Dª Petra. 3.- Saldo bancario a fecha 1 de marzo de 2016 en la cuenta NUM000. 4.- Saldo bancario a fecha 1 de marzo de 2016 en las cuentas NUM001, NUM002, NUM003, NUM003. PASIVO: No existe.

4.-En lo sustancial, consideraba el juzgador de instancia que, con ciertos defectos de prueba, las disposiciones de efectivo estaban acreditadas, así los saldos de cuentas comunes. Con respecto del mobiliario, no consta su existencia, y, finalmente, en cuanto al préstamo reclamado por la actora y el pago efectuado por la demandada que ambas partes reclaman, consideraba que estaban relacionados, procedían de la inversión de ambas partes en una cooperativa, siendo así que la beneficiaria del préstamo fue la Sra. Petra. En consecuencia, llevaba razón la actora Sra. Regina en su pretensión de que se incluyesen los 20.000 € en el activo contra la Sra. Petra, y no debían incluirse en el pasivo los 18.000 € que reclamaba esta última.

5.-Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación. Impugnaba la decisión de no incluir en el inventario el mobiliario cuando la contraparte reconoció la existencia de dichos muebles; que no se ha hecho mención a la inclusión del equipo de música, también reconocido por la contraparte; y, finalmente, en la relación con los 20.000 € de activo frente a los 18.000 € de pasivo, insistía en su versión, por lo que los primeros debían desaparecer del activo y los segundos desaparecer del pasivo.

6.-Con traslado a la actora hoy apelada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 9, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Conviene transcribir la declaración de las dos partes, dado que lleva plena razón el juzgador a quoen el sentido de que el presente procedimiento no consiste más que en un conjunto de amagos de las partes que aportan documentación parcial del famoso préstamo de 20.000 € y la transferencia de 40.000 €, que nos obliga a los juzgadores poco menos que a seguir el rastro de numeraciones bancarias para adivinar la procedencia de salidas y entradas de dinero y su causa, sin que las partes se atrevan a aportar toda la documentación que aclare la situación, o, más aún, intenten las partes aportar remisiones electrónicas entre letrados prohibida en el art. 34.e del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.

2.-Dª Petra declara lo siguiente: 'reclama la devolución de un crédito para un negocio que iban a hacer juntas (minuto 13.02 del disco compacto en que quedó registrada la comparecencia). Se trataba de una cooperativa (minuto 13.05). En esa cooperativa entraron las dos, pero Dª Regina se fue después, pero en realidad se fueron todas realmente (minuto 13.17). Se devolvió todo el dinero a las aportantes después (minuto 13.36). Los 40.000 € los devolvió la cooperativa a la cuenta que había salido (minuto 13.44). Para ello utiliza la cuenta NUM004, que es ganancial porque todos los negocios que tenían era ganancial, aunque no la haya puesto en el inventario (minuto 13.59). Esos 40.000 € se utilizaron para pagar el negocio del que se hizo cargo, dado que la empresa tenía muchas deudas, lo que no sabía porque apenas estaba en el negocio que se quedó (minuto 14.13). No adquirió ese local, sino que después se lo adjudicó cambiando el contrato de alquiler y punto (minuto 14.21), cambiando de la sociedad Esencia SL a ella (minuto 14.29), facturas que siguió pagando, a nombre de la Sociedad Esencia SL bastante atrasadas (minuto 14.38). La relación la terminaron a primeros de diciembre de 2015 (minuto 14.49)'

3.-Dª Regina responde lo que sigue. 'Todos los negocios que han constituido lo han hecho para su sociedad de gananciales (minuto 15.33). Han tenido una carnicería y un supermercado en una Sociedad limitada (minuto 15.41), con lo que vivían (minuto 15.50). No tenía otra cuenta más con ella que la terminada en 60 (minuto 16.02). En un principio, iba a formar parte de la cooperativa, pero eran 40.000 € por cada socia, y ella no podía afrontarlos, con lo cual, los 40.000 € que salieron para la cuenta eran para ella, dado que no podía meterse en un negocio que no podía afrontar (minuto 16.25). Así que se salió ya no sabe más sobre la cooperativa, si se disolvió o no (minuto 17.02). El mobiliario lo tiene en un local (minuto 18.03). También tiene el equipo de música (minuto 18.11), en un local de su madre en los Molinos (minuto 18.17). También tiene mobiliario en su domicilio, pero algunas cosas se han tirado a la basura por el tiempo que tienen (minuto 18.30)'.

4.-Ya de entrada, de conformidad con la primera pregunta que responde Dª Petra, se adivinan los amagos de las partes y se confirma la queja del juzgador a quo. Es falsa la premisa de la demandada hoy apelante en su instructa de contestación a demanda. En ningún caso la cancelación de un crédito tiene su causa en la venta de una vivienda común (documento nº 13, folios 23 y siguientes de la instructa de contestación), a la que la representación letrada de la demandada vincula la cancelación. Su propia cliente lo desmiente en la primera pregunta que se le lanza: era 'para un negocio que iban a hacer juntas'. Y se trata, según la siguiente pregunta, de la famosa cooperativa de autos.

5.-De la Cooperativa salieron todas a la vez, según Dª Petra. En realidad, según consta en el acta de la cooperativa de 17 de diciembre de 2015 (folio 121), quien salió primero fue la Sra. Regina, quedándose las otras tres constituyentes (fueron 4 las constituyentes, las dos cónyuges hoy en conflicto y otras dos personas más como consta en los tres primeros documentos que aporta la apelante -folios 20 a 61-). En dicho acta consta, tras la salida de la Sra. Regina de la Cooperativa, lo que sigue: 'por último, tras haber hecho una nueva aportación de capital a favor de la Cooperativa y estando todos los miembros de acuerdo, queda fijada la cantidad de 40.000 € por socio, como aportación inicial para pertenencia a dicha cantidad'

6.-El préstamo de 20.000 € quedó formalizado el día 11 de noviembre de 2015 (documento al folio 9), y esto frente a un capital social de 2.000 € inicial cuando se constituye la cooperativa a julio de 2015 (documento nº 3 de instructa). Las socias efectúan aportaciones iniciales de 250 € cada una en ese mes de julio (folio 22, documento nº 2 de instructa). En noviembre se constituye el préstamo de 20.000 € (folio 9, y documento nº 12 de instructa, y folio 72) y el día 15 de diciembre salen los 40.000 € de la cuenta común (folio 8). A los dos días después se firma el acta de salida de Dª Regina y de fijación de 40.000 € por socia para permanecer en la cooperativa.

7.-Después resultó que ese dinero se devuelve, sigue diciendo Dª Petra. Pues bien, como se ha indicado, primero se constituye el préstamo de 20.000 € cuya titular es Dª Petra. Se hace el día 11 de noviembre de 2015 con numeración NUM005 (folio 9). Después, el día 15 de diciembre de 2015, se produce el traspaso de 40.000 € (folio 8), cuando la relación sentimental está rota y ha salido ya la Sra. Petra del domicilio familiar según dijo en el acto del juicio. Como indica el juzgador de instancia, ese documento muestra que la cuenta de cargo es la cuenta finalizada en NUM000, que todas las partes son contestes de que se nutría con fondos gananciales (está el documento al folio 9, 10 de instructa, que ratifica ese aserto). Y la cuenta de abono es la cuenta finalizada con número NUM004. Lleva razón el juzgador de instancia que se amaga la titularidad de esa cuenta, pero lo cierto es que el beneficiario, según el documento, es Dª Petra. A su vez, la cuenta de pago del préstamo es la común, la cuenta NUM000.

8.-Rotas las relaciones personales, que la Sra. Petra lo fija en diciembre de 2015, 8 meses después, a 30 de agosto de 2016, Dª Petra utiliza la cuenta NUM004 para ingresar en la cuenta común NUM000 18.004 € (documento 15 de instructa, folio 85), y con eso, en ese mismo instante, cancela el préstamo NUM005 (documento nº 14, folio 84). Que el préstamo en cuestión está relacionado, no con el pago de de la venta de un inmueble, sino con la constitución de la Cooperativa, lo confirman los documentos a los folios 10 y 71. Se trata de dos extractos que aportan ambas partes en apoyo de sus interpretaciones, pero se trata del mismo documento, un extracto del préstamo NUM005, exactamente el mismo documento, que indica que éste tuvo una vida muy corta, desde diciembre de 2015 a agosto de 2016, 30 de agosto de 2016: sólo había devengado 9 cuotas fijas de 317,48 € cada una, hasta llegar al importe final de 18.004,74 €, importe de la cancelación.

9.-En suma, tenemos que Dª Petra toma a préstamo 20.000 € con vinculación de pago a cuenta común en noviembre de 2015; en diciembre retira 40.000 € de cuenta común a la cuenta NUM004, que sólo es de su disponibilidad, porque justo a los 8 meses después utiliza esa misma cuenta para cancelar el préstamo. Dicho de otra forma, los 40.000 € que tomó de la cuenta común fueron ingresados en una cuenta propia, para después utilizar 20.000 € aproximadamente para cancelar ese préstamo. Pero faltan aún 20.000 € para devolver los 40.000 € que tomó en diciembre de 2015, importe que retira después de constituir el préstamo a noviembre de 2015.

10.-Que la cuenta NUM004 era propia queda confirmado con la notoria evasiva que da la Sra. Petra en el acto del juicio, cuando se le pregunta sobre la titularidad de esa cuenta. Con notoria evasión y ánimo de enmascarar la realidad según se aprecia en la grabación, dice que se trata de una cuenta ganancial. Ante esto, el letrado le pregunta por qué no puso la cuenta en el inventario, para responder que, efectivamente no lo hizo, a pesar de que su representación letrada, en su instructa, incluye otras tres cuentas distintas en el inventario que han tenido favorable acogida en la instancia y dicho pronunciamiento no está recurrido. No habría tenido ningún problema de incluirla si realmente lo fuera, sin que pueda escapar la Sra. Petra al hecho de que la retirada de fondos se produce a esa cuenta señalándose como beneficiario exclusivamente a la Sra. Petra.

11.-Dice la Sra. Petra que los 40.000 € no los devolvió, sino que los devolvió la Cooperativa a la cuenta que había salido. Son 40.000 € los que compromete a aportar en diciembre de 2015 tras la salida de su compañera. Después, si realmente la Cooperativa se disolvió (no consta que así fuera), y se devuelve el dinero 'a la cuenta de la que había salido', siguiendo el rastro documental, los 40.000 salen de la cuenta común NUM000 a la personal NUM004, de forma que si hay un retorno, esos 40.000 € retornarán a la dicha cuenta NUM004, que le daría pie a cancelar el préstamo, y por eso la actora apelada se conforma con la devolución de 20.000 €, pero, en efecto, sigue sin dar justificación la Sra. Petra al resto no devuelto a la cuenta común de donde salieron inicialmente los fondos.

12.-En un alarde de sinceridad posterior, la Sra. Petra reconoce que parte de ese dinero lo destinó a pagar facturas atrasadas del negocio que se quedó, a la disolución de la sociedad Esencia SL, a la sazón arrendataria de un local en El Ejido destinado a carnicería y tiendas de alimentación (son los documentos 6 y 7 aportados por la actora en la vista, cuyo contenido ratifica la recurrente Dª Petra). Expresamente reconoce que se quedó el arrendamiento por subrogación, aun cuando en realidad se documenta una adquisición de la sociedad arrendataria, y paga facturas que considera atrasadas. En suma, la reclamación que efectúa la apelante tiene otro fundamento que el que dijo en instructa de oposición y, más aún, distinto el que sostiene en apelación.

13.-En la vista, la representación letrada de la apelante muta el fundamento de su solicitud, ya desde el primer momento en que pregunta a la contraria, versión que es la que se mantiene en el recurso. Ahora se dice que esos 40.000 € se invirtieron en un negocio ganancial, la Cooperativa, porque todos los negocios que constituía el matrimonio eran gananciales. Esta versión carece de sustento.

14.-Un negocio puede ser ganancial, o incluso privativo o ganancial por la parte correspondiente de conformidad con los arts. 1347.5 y 1354 Cc, y a su disolución podrá dividirse como parece que se ha hecho con Esencia SL por las aportaciones que pertoquen, pero no es precisamente esto lo que se discute, sino entradas y salidas de numerario de cuentas comunes a privativas y viceversa. Por otra parte, la realidad es que esos 40.000 € pasan a engrosar la aportación de la Sra. Petra en la Cooperativa, en exclusiva, porque la Sra. Regina sale en diciembre de la cooperativa y no efectúa ninguna aportación. No se ha dicho cuándo se frustra la cooperativa, pero, si tenemos en cuenta la finalización del préstamo de autos, en agosto de 2016 estaría finalizado.

15.-Esa empresa se ha fundado para un negocio no individual, sino en una cooperativa, siendo criterio del Tribunal Supremo (S. de 18 de septiembre de 1999) el que establece que el art. 1347.5º del Código Civil (...) no se refiere sino a la creación de empresas individuales con fondos comunes, o con fondos privativos y comunes, no a la de sociedades con personalidad jurídica propia distinta de la de los socios. En este último supuesto, la aportación dará derecho a obtener las acciones o participaciones correspondientes, que tendrán naturaleza privativa o ganancial en función de la naturaleza de los fondos entregados a cambio de las participaciones o acciones, pero la sociedad creada no será en sí misma ni ganancial ni privativa.

16.-Por tanto, así parece que se ha hecho con Esencia SL, pero no es el caso de la Cooperativa, dado que lo que consta en la documental es que la Sra. Regina no aportó a su cuota inicial de socia de 40.000 €, salió de la cooperativa, y, finalmente, parece que ésta se frustró. La socia sería en exclusiva la Sra. Petra, con titularidad privativa de su aportación, (art. 1346.8), los dividendos que genere la aportación serán comunes (art. 1347.2), y, si concurre patrimonio ganancial para la aportación, como es el caso, nace el crédito de reintegro (art. 1346.if) en el sentido resuelto por el juzgador a quo.

17.-En lo que sí que lleva razón la apelante es en la inclusión en el activo del mobiliario reclamado y el equipo de música. En el acto de la vista, la apelada reconoce expresamente esa partida (minuto 3.23), y, finalmente, como queda transcrito en la declaración de Dª Regina, ésta también lo reconoce. El juzgador de instancia, a pesar de estos reconocimientos, entiende que no se acredita con ningún documento su existencia, exigiendo fotografías de estos utensilios. La apelada aprovecha el pronunciamiento favorable en la instancia y en su escrito de oposición reclama la aplicación del art. 808 LEC, que exige justificación documental de la partida.

18.-Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes ( art. 281.3 LEC). En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales ( art. 405.2 LEC).

19.-Estos preceptos recogen lo que se llama el principio de autorresponsabilidad probatoria ( STS 50/2011, de 22 de febrero, con cita en la STS de 14 de noviembre de 1994), en el sentido basta la dejación de defensa fáctica por admisión expresa de hechos para perjudicar a quien hace dejación absoluta de su responsabilidad, y si la dejación es tácita, serán los juzgadores quienes decidan. Pero la primera, la absoluta, que es la que se ha producido en este caso, vincula al juez. No cabe acudir al art. 808 LEC para exigir una fotografía de los muebles y aparato de música, porque, además de que la apelante no está en disposición de acudir a la fuente de prueba (están en la vivienda y almacén de la contraparte), el reconocimiento expreso exonera de prueba, incluido por la documental a que se refiere dicho precepto.

20.-En estos términos se admitirá el recurso, con revocación parcial de la resolución de instancia, sin que haya lugar a la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 188/2017, de 24 de agosto, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, en autos 181/2017 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS dicha resolución.

2.-Se incluyen en el activo las siguientes partidas de bienes:

- sofá chaislonge de tres plazas.

- mueble comedor completo (con aparador y mueble bar).

- caseta de juego niños

- armario 4 puertas.

- sofá cama (medidas 135).

- Mesa auxiliar para televisión con ruedas.

- televisor de 40 pulgadas (pantalla plana, puerto USB, acceso wiffi).

- teclado Yamaha psr 1500.

- rack drawer hecho a medida.

- teclado Yamaha psr 450.

- 8 altavoces AltoPro 500w autoamplificados.

- Batería electrónica Yamaha dtx espressIV+taburete.

- Rack sonido marea drawer hecho a medida y por encargo con ruedas y frenos.

- Rack iluminación.

- Mesa 'programador de iluminación' + 2 barras de fusibles (enrackadas en los diferentes rack de sonido e iluminación arriba mencionados) de diferente amperaje + 2 barras electrificadas de 4 focos (cada una) par 64 negros de 1000 w + mangueras para barra y canal de mesa y etapa, shukos, spicons, cableado de iluminación y sonido.

- Jirafas de micro, pies con base de pesa, herrajes varios, soportes para teclados sencillos y dobles.

- 2 barras dimmers electrificadas con 4 focos cromados (cada una par 64 con sus lámparas correspondientes de 1000 w cada una + 1 barra dimmer. electrificada con 8 focos par 56 cromados de 500 w con sus lámparas correspondientes.

- caja con 5 lámparas de 1000 w + flash estoboscópico 1500 w

- 3 trípodes sopote de iluminación para barras dimers, con tope y rosca de frenada.

- receptor de sonido petaca inalámbrica sennheiser.

- cegadora 2000w 8 focos con sus lámparas correspondientes.

3.- CONFIRMAMOS la resolución en todo lo demás.

4.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.