Sentencia CIVIL Nº 239/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 315/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00239/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06015 42 1 2017 0002889
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000366 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: María Esther
Procurador: JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL
Abogado: LUIS MANUEL GALLARDO ANGUIANO
S E N T E N C I A N U M: 239/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMO SR
PRESIDENTE
D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA.
MAGISTRADOS
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.
BADAJOZ, a tres de abril de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000366 /2017, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª.
LIBERBANK SA, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, dirigido/s
por el Abogado D. RAFAEL BASCON ARJONA, y de otra como recurrido/s D/Dª. María Esther , representado/
s por el/la Procurador/a D/Dª JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL y dirigido/s por el/la Abogado/
a D/ª LUIS MANUEL GALLARDO ANGUIANO. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª FERNANDO
PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 9-1-18 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Doña María Esther ,representada por el Procurador Sr.

Carretero García Doncel y asistida por el letrado Sr. Gallardo Anguiano contra Liberbank S.A, representada por la Procuradora Sra. Gerona del Campo y asistida por el letrado Sr. Bascón Arjona, debo: 1.Declarar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo/techo contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes así como las contenidas en las novaciones suscritas entre las partes, con específica declaración de nulidad de la novación de fecha 22 de septiembre de 2016.

2.Condenar a la demandada a devolver a la actora la cantidad abonada de más en concepto de intereses por aplicación de la citada cláusula desde que comenzó a aplicarse hasta el cese efectivo de la misma con sus correspondientes intereses legales.

3.Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses de demora de un 18% contenida en el préstamo de litis.

4.Condenar a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula de interés de demora, que queda sustituido por el interés remuneratorio pactado.

5.Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad apelante -'Liberbank S.A.'- recurre la Sentencia de instancia al considerar, como no ajustado a derecho, el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la 'cláusula suelo', insertada en la escritura publica de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de 16 de abril de 2004, así como la del contrato de novación del 22 de septiembre febrero de 2016, en el cual, según la apelante, las partes acordaron la eliminación de la cláusula y considerar como tipo de interés nominal ordinario para el futuro el tipo de interés de referencia hasta la finalización del préstamo, en abril del año 2014 ( o sea, el IRPH Entidades más 0,25%).



SEGUNDO.- Sobre la primera cuestión - validez y licitud de la cláusula suelo del contrato de préstamo originario , de abril de 2004, ya hemos dicho en asuntos precedentes respecto de cláusulas suelo utilizadas por Liberbank, en contrato semejante al actual, en nuestra Sentencia nº 84/2019, de 13 de febrero, R.A. nº 225/2018 , en su fundamentos de derecho 3º y 4º DECIAMOS: ' 'Liberbank, SA' pide la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se desestime íntegramente la demanda. Empieza recordando que las cláusulas suelo tienen validez intrínseca, no son nulas per se . A continuación, expone que, de forma sobrevenida a la suscripción del préstamo hipotecario, ambas partes suscribieron un acuerdo privado de novación, en virtud del cual se eliminó la cláusula suelo. 'Liberbank, SA' resalta que, tras el acuerdo, se pactó primero un interés fijo durante 18 meses y, después, se retomaba el interés variable inicialmente suscrito, pero sin límite alguno. Se insiste en que no estamos ante la novación de una cláusula nula, sino directamente ante su total extinción y eliminación. Acuerdo, se dice, que no fue impuesto sino que fue fruto de la autonomía de la voluntad del cliente, que aceptó la oferta. Se recuerda que, en la fecha del convenio, la jurisprudencia solo había fijado la nulidad de la cláusula suelo, es decir, no había lugar entonces a la restitución de cantidades, cosa que sobrevino después, con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 . Se quiere resaltar que el acuerdo no supuso perjuicio alguno para el cliente. Para 'Liberbank, SA', en fin, el acuerdo en cuestión hace las veces de acuerdo transaccional en los términos del artículo 1809 del Código Civil , acuerdo que tiene fuerza de cosa juzgada. Se hace alusión al principio de autonomía de la voluntad. Y asimismo, se considera mal aplicado el artículo 1208 del Código Civil , pues con la firma del acuerdo no se quiso convalidar la cláusula suelo, todo lo contrario.

Estamos ante una cuestión reiteradamente planteada y resuelta por esta sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. Es verdad que esta Sala ha venido de forma ordinaria entendiendo que, en su globalidad, el acuerdo privado de novación es nulo dado que descansaba en una serie de condiciones generales que podían superar el control de incorporación, pero no el de transparencia. No obstante, ello, últimamente, la Sala ya se había replanteado que estos acuerdos de novación, en cuanto suponían la eliminación de la cláusula suelo, pudieran ser válidos; si bien, con carácter general, sin naturaleza transaccional (entre otras, sentencia 645/2018, de 13 de diciembre ). Esta última línea es la que consideramos que debe abrirse paso por los motivos que, a continuación, exponemos.

Para empezar, acerca de la pretendida naturaleza transaccional del acuerdo privado de novación, tenemos que resaltar que, a la vista de las pruebas practicadas, no se ha demostrado que dicho acuerdo sea fruto de negociación de tipo alguno.

Por supuesto, no ignora esta Sala las resoluciones del Tribunal Supremo y, más concretamente, la sentencia 205/2018, de 11 de abril , que precisamente estimó un recurso de casación de una entidad financiera sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo.

Pero, mientras las sentencias del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril y 489/2018, 13 de septiembre consideran que no tiene por qué ser nula la cláusula novada, hay otras resoluciones del propio tribunal que mantienen lo contrario. Se trata, por ejemplo, de las sentencias 558/2017, de 16 de octubre y 361/2018, de 15 de junio .

En esta última sentencia, la 361/2018. El Tribunal Supremo , en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia.

Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre , que es de Caja Rural de Asturias, aborda un préstamo que tenía un suelo del 3%, que se rebajó primero al 2,75 y luego al 2,50. El Juzgado dio la razón al consumidor. La Audiencia revocó la sentencia. El Supremo confirmó esta decisión, pero hizo ciertas consideraciones que, en la práctica, vienen a matizar la sentencia de 11 de abril de 2018 . Se insiste en que el consumidor, en el ámbito de su autonomía privada, puede negociar y puede sustituir una cláusula nula por otra que no lo sea. Se rectifica, al igual que se hizo en abril, que en estos casos opere el artículo 1208 del Código Civil que tiene por nula la novación. Ahora bien, la sentencia tiene importantes detalles. El principal es que tuvo por probado que hubo negociación, pues fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujeran el límite del tipo mínimo.

En suma, cada sentencia dice lo que dice y aunque ninguna de ellas aborda el supuesto que aquí se nos somete a consideración, lo cierto es que, en esta materia, no puede hablarse de caso cerrado o de doctrina reiterada vinculante.

Sí está claro que, conforme tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia 9/2019, de 11 de enero ) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencia de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo - y 20 de septiembre de 2017 -caso Ruxandra Paula Andricius -), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencia de dicha celebración.

Es decir, es preciso que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Respecto de los elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor evaluar su decisión. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

En la medida que el precio del préstamo es el interés, cuando éste es variable la existencia de un suelo tiene gran trascendencia. Por eso es necesario que el cliente, con claridad y dándole un tratamiento principal, tenga conocimiento de ese suelo y de su incidencia en el precio del contrato.

Y ese deber de información, como se hace constar en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio , rige en todas las fases contractuales: no solo al contratar el préstamo hipotecario sino también después al producirse una novación. El consumidor ha de tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas contractuales.

Del conjunto de resoluciones del Tribunal Supremo, se desprende un hilo conductor común, cual es que para la validez de toda operación el cliente debe tener pleno conocimiento de lo que hace. Para que su decisión sea válida y vinculante no basta con la mera lectura de la escritura, ni que la redacción de la cláusula sea clara (mero control de incorporación), ni que la declaración de voluntad sea manuscrita. Solo se puede renunciar a los derechos que realmente se conocen, sin que el conocimiento pueda sin más presuponerse.

Así, como ya hemos apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 , para admitir la validez del acuerdo y la correlativa renuncia de derechos, tiene como presupuesto un consumidor que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, actúa libremente y con pleno conocimiento de lo que hace. Es decir, es el acuerdo que se alcanza bajo el paraguas de la transparencia, del consumidor que está al tanto de sus derechos y, por ende, es consciente de las consecuencias de sus actos.

Dicho todo esto, tenemos que dar la razón a 'Liberbank, SA' en cuanto sostiene que el contrato de novación no es nulo. Pero tenemos que quitársela en cuanto pretende que ese contrato de novación tenga efectos liberatorios. Entendemos que es una novación válida, pero no una transacción.

A diferencia de otros supuestos, y esto es importante resaltarlo, aquí no se ha novado una cláusula abusiva para convalidarla o purificarla. Aquí directamente lo que se ha hecho es eliminarla. Estamos ante una carencia de objeto. No se puede olvidar el sentido de la pretensión: la declaración de nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula suelo. La cláusula, sin embargo, al tiempo de presentación de la demanda, ya estaba anulada. Cosa distinta es la acción de restitución que pueda conservar el consumidor y que, de hecho, en este mismo procedimiento ejerce. No hay tacha de ilicitud en un acuerdo que expulsa del contrato una cláusula abusiva. Se ha dado fuera del procedimiento y antes de presentada la demanda, lo que ahora se está pidiendo. Tal pretensión debe desestimarse por carencia de objeto: no se puede condenar a 'Liberbank, SA' a hacer lo que ya ha hecho. Véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 709/2018, de 18 de diciembre , que viene refrendar la sentencia desestimatoria del Juzgado frente a la declaración de nulidad de una cláusula suelo que ya había sido eliminada por el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA'. Y por otra parte, en cuanto a la conversión del interés remuneratorio en un interés fijo durante 18 meses y en un interés variable después, ninguna tacha tampoco cabe hacer. Esta condición general cumple los requisitos de incorporación y de transparencia. No podemos entender que el interés fijo venga a ser una consecuencia o proyección de la cláusula suelo abusiva.

Ahora bien, como ya hemos adelantado, donde no lleva razón 'Liberbank, SA' es en querer atribuir naturaleza transaccional al acuerdo.

Por lo pronto, el acuerdo ni siquiera contiene una cláusula de renuncia de acciones. No se renuncia a nada. Faltan los presupuestos exigibles para considerar que el acuerdo de novación contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Y desde luego, vistas las circunstancias, no se puede deducirse una voluntad tácita en tal sentido por parte del cliente. La renuncia debe ser clara, contundente e inequívoca. Aquí no hay renuncia en sentido propio. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria ( sentencias del Tribunal Supremo 609/2017, de 15 de noviembre y 57/2016, de 12 de febrero ). El solo hecho de que se hubiese dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la misma no hubiera reconocido efectos retroactivos nada cambia las cosas. Esa sentencia no era fuente del Derecho, resolvía solo sobre una acción colectiva de cesación -sin acumular acción de cantidad- y, de hecho, tras esa sentencia del Supremo, numerosas Audiencias Provinciales siguieron condenando a las entidades financieras a la restitución de las cantidades. Por todo ello, no puede darse por supuesto que, con el documento novación, 'Liberbank, SA' estaba poniendo fin a un futuro pleito. Desde luego, no se facilitó información alguna en tal sentido. Se ocultaron los derechos del consumidor, de modo que éste mal pudo ser consciente de a qué estaba renunciando, y menos tácitamente. No se hizo saber al cliente que, por la aplicación de la cláusula suelo, se habían producido unos pagos potencialmente indebidos. La entidad financiera en modo alguno proporcionó información suficiente y completa sobre las consecuencias de su firma, es decir, sobre su carga económica y jurídica. Silenció hasta el hecho mismo de la renuncia, poco más cabe decir.

Ni siquiera se colman las previsiones del artículo 1815 del Código Civil . No se dio posibilidad al cliente de conocer el alcance de la adhesión. Y por supuesto el documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio.

En consecuencia, la condena a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente por la cláusula suelo debe confirmarse, con sus intereses legales.'

TERCERO.- En lo que se refiere a la supuesta nulidad del documento privado de novación, de 22 de septiembre 2016, por virtud del cual se procede no a reducir el tipo de la cláusula suelo, sino directamente a eliminar la existencia de la cláusula suelo del contrato originario, de 1bril de 2004, de modo y manera que, en lo sucesivo el tipo de interés ordinario nominal anual aplicable al préstamo que vinculaba a las partes sería el del IRPH más 0,25, hasta la finalización del préstamo, en abril de 2024.

Pues bien, en tal supuesto, no resultan de aplicación las reiteradas Sentencias que esta misma Sección ha dictado cuando de simple reducción -que no eliminación - de una cláusula suelo originario se trataba.

Y no resultan de aplicación porque, como reiteradamente tiene declarado el TJUE, no resultan aplicable las conclusiones de la Directiva 93/13, a la fijación del precio del contrato, pues entra dentro de la política comercial de la Entidad; consiguientemente, si no puede ser objeto de impugnación, conforme a la legislación de protección de consumidores, la fijación del precio de un producto bancario, y si el propio demandante, cuando, en el punto 1 del suplico de su demanda, pide ' la declaración de nulidad, por abusiva de la cláusula contenida en la cláusula suelo/techo de su préstamo hipotecario, así como las contenidas en las novaciones suscritas por las parte, sin especificar qué cláusulas concreta de ese documento, es respecto de la que solicita se declare su nulidad, partiendo del hecho de que no podrá ser la que fije el precio del producto ( SS.T.S. 241/2013, de 9 de mayo ; 406/2012, de 18 de junio ; SS.T.JUE de 30/4/2014, Asunto c-26/13 ; 26-2-2015,Asunto C- 143/13 ), de donde que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio, de un bien o servicio, se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.

En concreto, la Sentencia nº 241/2013 , sobre la base de la redacción dada por la Ley 7/1998, del Art. 10 bis, de la ley Generala para la Defensa de Consumidores y Usuarios , actual Art. 82 del TRLGDCU, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de los contraprestaciones ( que identifica con el objeto principal del contrato) a que se refería la LGSDCU, en el Art. 10.1 c, en su reacción originaria, de tal forma que no cabe un control del previo ( STS 222/2015, de 29 de abril ).



CUARTO.- Consiguientemente, el documento privado de novación, en lo que toca a la fijación, como precio del contrato, desde la firma de aquél hasta la finalización prevista para abril del 2024, de un interés nominal ordinario anual IRPH más 0,25 es válido y licito, aunque no es ajustado a derecho la renuncia de derechos previstas en la estipulación cuarta, por ir contra lo previsto en el Arg. 86 del Texto Refundido de la ley de defensa de Consumidores, aprobado por Real Decreto legislativo nº 1/207.



QUINTO.- La obligación del Banco hoy apelante de restituir al demandante las cantidades que indebidamente hubiera percibido desde que la cláusula suelo originaria e hizo operativo, hasta la fecha de eliminación de tal clausula, en 22/9/2016, es consecuencia necesaria de la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato originario, de abril de 2004, y nada tiene que ver, pues , con que se declare la validez o no del documento de novación. La consecuencia legal de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo del contrato de préstamo originario, cuál era su eliminación y la obligación, de devolución de cantidades no se ve afectada por el documento de novación tras la eliminación de la cláusula 4ª del mismo.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la revocación , también parcial de la Sentencia apelada, con lo que en materia de costas no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso en ninguna de las instancias. ( Arts. 398.2 y 394.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS parcialmente, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de ' Liberbank S.A.' contra la Sentencia nº 99/2017, de 16 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz , en el juicio ordinario nº 366/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, PARCIALMENTE, dicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamos sobre declaración de nulidad del documento de novación, de 22 de septiembre de 2016, a excepción de su estipulación Cuarta-renuncia de derechos- cuya nulidad procede declarar y mantener; así como también procede dejar sin efecto el pronunciamiento sobre condena en costas de la primera instancia, manteniéndose el resto de pronunciamiento se aquella resolución.

No ha lugar a condena en costas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma cabe interponer recurso de casación.- Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.