Sentencia CIVIL Nº 239/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 199/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00239/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07040 42 1 2016 0007958
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000260 /2016
Recurrente: AWAUTO SL, VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA SA
Procurador: LUISA MARIA ADROVER THOMAS, ONOFRE PERELLO ALORDA
Abogado: VÍCTOR MANUEL SÁNCHEZ ÁLVAREZ, JUAN ANTONIO RUIZ GARCIA
Recurrido: Olegario
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI
Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
S E N T E N C I A Nº 239/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Don Jaime Gibert Ferragut
Doña. María Encarnación González López
En Palma de Mallorca a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Palma, bajo el número 260/2016, Rollo
de Sala número 199/2019, entre partes, de una como demandadas apelantes VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA
S.A, representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida del Letrado D. Juan Antonio Ruiz

García, y AWAUTO S.L, representada por la Procuradora Dña. Luisa María Adrover Thomás y asistida del
Letrado D. Víctor Manuel Sánchez Álvarez, de otra, como demandante apelado D. Olegario , representado
por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili y asistido del Letrado D. Norberto José Martínez Blanco.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Palma se dictó sentencia en fecha de 4 de junio de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Luis Francisco , con Procurador Sr. Campomar Pons, frente a la mercantil VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A. (VAESA), con Procuradora Sra. Navarrete Cano y la mercantil AWAUTO S.L., con Procuradora Sra. Adrover Thomás: DEBO CONDENAR Y CONDENO a las demandadas, conjunta y solidariamente, a pagar a la actora la suma de QUINIENTOS EUROS (500 e), más el interés legal de dicha suma desde el momento de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento en que serán de aplicación los intereses legales procesales del artículo 576 LEC , hasta la fecha del completo pago. Sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por las representaciones procesales de VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A. y de AWAUTO S.L, se interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos, y seguidos los recursos por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 11 de junio de 2019, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia en tanto no se opongan a los que siguen
PRIMERO.- La resolución de instancia estima en parte la demanda en que se ejercitaba, entre otras, acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, condenando a la demanda al abono de 500 euros en lo que incluye los daños morales. Se fundamentaba la acción en haber adquirido el actor D. Olegario a través del concesionario AWAUTO el vehículo marca Volkswagen, modelo Golf Advance, matrícula ....KHY , por importe de 17.699,50 euros. En el vehículo se encontraba instalado un software para evitar los límites de emisiones contaminantes que detecta el momento en el que pasa un control.

La parte codemandada VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A. condenada interpone recurso de apelación en fundamento a los siguientes motivos: -Falta de legitimación pasiva.

-Inexistencia de incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso del contrato.

-Inexistencia de dolo o negligencia.

-Improcedencia de la indemnización al no haber sufrido daño alguno el actor.

-Falta de relación de causalidad jurídica o imputación objetiva entre el daño alegado por el actor y la conducta de la demandada.

AWAUTO S.L. reproduce los motivos de la codemandada salvo la excepción de falta de legitimación pasiva.

Cada uno de los motivos de apelación esgrimidos por VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A. (VAESA) y AWAUTO S.L. han sido reiteradamente abordados por esta Audiencia Provincial en sus distintas Secciones, siendo suficiente reseñar las Sentencias de la Sección 5ª de 17 de octubre de 2017, de la Sección Cuarta de fechas 23 de enero, 15 de febrero de 2018 y 28 de marzo de 2019 y de esta Sección Tercera, de fechas 20 de octubre y de 29 de diciembre de 2017 y 19 de julio del presente de 2018, todas ellas manteniendo el criterio adoptado a través de Sentencia del Pleno de fecha 11 de abril de 2017 . Como señalábamos en nuestra Sentencia de 19 de julio del 2018 '.. la decisión que adoptemos aquí debe ser la misma, 'porque como se encarga de decir la S.T.C.

199/2.004, de 15 de noviembre , el principio de igualdad en la aplicación judicial de la Ley consiste en extraer las mismas consecuencias jurídicas ante supuestos de hecho iguales, debiéndose de tener en cuenta que la referida Sentencia del Pleno de esta Audiencia no puede entenderse procedente de una Sección distinta a la que ahora resuelve; por el contrario, se da identidad de órgano judicial al haberse dictado según el criterio unánime de las tres Secciones Civiles'.



SEGUNDO.- Legitimación pasiva.

La excepción alegada por la apelante ha sido reiteradamente abordada por esta misma Sala. La Sentencia de 25 de enero de 2018 señala que 'Desafortunadamente, se constata una vez más que, pese a los esfuerzos argumentativos realizados en la sentencia del Pleno de la Audiencia Provincial de Baleares de 11 de abril de 2017 y en las resoluciones que le han seguido, el letrado de 'VAESA ', mismo profesional que intervino en otros pleitos anteriores de objeto similar, sigue sin estar convencido de la legitimación pasiva de su defendida en los litigios en los que se ejercita acción por incumplimiento contractual consistente en la instalación en los vehículos Volkswagen de un dispositivo para medir las emisiones de gases que detecta cuando el automóvil está siendo analizado y altera el funcionamiento del motor de modo que los resultados del test no se corresponden a los que se hubieran producido en caso de no haber existido tal dispositivo.

Partiendo de que, como alega la parte recurrente, la acción que se ejercita es de responsabilidad contractual, y de que, por ello, la legitimación pasiva 'prima facie' correspondía a la vendedora, la legitimación pasiva de ' VAESA ' se produce, tal como viene sosteniendo este tribunal, cuando dicha entidad, en sus relaciones extrajudiciales con los adquirentes del vehículo asumió su responsabilidad y les ofreció una medida de servicio correctora'.

En el supuesto de autos son apreciables las mismas circunstancias a las que la resolución citada atiende para afirmar la legitimación pasiva de la demandada. Así: -Se acompaña a la demanda como documento nº4 la comunicación que VOLKSWAGEN ESPAÑA remitió al cliente D. Olegario sobre la incidencia en los motores 1.6 TDI, manifestando que contactarían con él para llevar a cabo la oportuna intervención en el vehículo.

-Al documento nº11 de la contestación a la demanda se une el informe pericial elaborado por Deloitte.

En él se describe la actividad de la demanda como 'importación y distribución de vehículos de las marcas Volkswagen, Audi, Skoda y Volkswagen Vehículos Comerciales, partes, piezas de recambio y accesorios en la Península y en Baleares. Asimismo, desarrolla otras actividades u operaciones complementarias relacionadas con la actividad principal, entre las que se incluyen la prestación de asistencia técnica y servicios postventa'.

El enunciado de su actividad, permite incardinar en ella la derivada de solventar la instalación del sistema de software de autos.

-En el hecho séptimo de su escrito de contestación la apelante describe la conducta que desarrolló para resolver el problema que se planteaba en los vehículos, señalando en su párrafo 88 que 'se comprometió desde un inicio a ponerse en contacto con los clientes afectados, de forma proactiva, para informarles de las intervenciones que fueran necesarias para solventar la incidencia, una vez éstas fueran diseñadas por VOLKSWAGEN, responsable de aquélla'.

Lo anterior demuestra, como señalábamos en la resolución citada, la conducta de la demandada previa al procedimiento por la que asumía la responsabilidad frente al actor, por lo que, asumiendo sus propios actos, no puede negar su responsabilidad una vez que la ha asumido extraprocesalmente. Ello no vulnera el principio de relatividad de los contratos del artículo 1257 del Código Civil , en cuanto no se refiere a la condición de parte contractual conforme al derecho sustantivo, sino a la legitimación conforme al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A lo anterior debe añadirse que D. Olegario acciona en su condición de consumidor sin se haya discutido esa condición y que, como señala la SAP de esta Audiencia Provincial (Sección cuarta) de 28 de marzo de 2019 'no cabe olvidar que las acciones ejercitadas fueron la de nulidad y la de resolución contractual al amparo respectivamente de los arts. 1.301 y siguientes, y 1.124, todos del Código Civil , así como la acción indemnizatoria prevista en los arts. 1.101 y concordantes del mismo código , si bien no podemos obviar la presencia en el relato de la demanda y en su fundamentación jurídica de hechos considerados a la luz de la normativa protectora de consumidores y usuarios, con referencia expresa a la condición de consumidor del Sr. Edmundo , que no ha sido discutida. Pues bien, el art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre , determina junto con la del fabricante, la responsabilidad del importador en los casos en que la sustitución o reparación del vehículo resultara imposible o bien supusiera una carga excesiva para el vendedor, no existiendo impedimento alguno para reclamar a ambas demandadas al estar ligadas por el vínculo de la solidaridad. Se pronuncia en sentido análogo al nuestro la S.A.P. de Madrid (Sección Décimo Tercera) nº 101/2.016, de 18 de marzo , así como la S.A.P. de Barcelona (Sección Décimo Cuarta) nº 250/2.014, de 26 de junio .

Si nos atenemos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, comprobamos con la S.T.S. nº 135/2.009, de 4 de marzo el criterio mantenido al respecto, al afirmarse en dicha resolución que 'cuando se trata de valorar la actuación del fabricante o importador de un producto de cuyo uso se ha derivado un daño al consumidor o usuario, se ha establecido por la jurisprudencia la posibilidad de que la misma se fundamente en la negligencia en la fabricación o en la falta de información'. Por su parte, la sentencia nº 753/2.003, de 14 de julio del alto Tribunal, establece que la responsabilidad que recoge la Ley de consumidores y usuarios consiste en la obligación solidaria de reparar el daño y se impone a los varios intervinientes en el proceso productivo, desde el fabricante al vendedor, dándose entrada a esta pluralidad de responsables en aras de la protección al consumidor, evitándole que tenga que dirigirse a un posible fabricante desconocido o extranjero'.

En la misma resolución se sale al paso de la alegación de la recurrente de que en la demanda sólo se ejercitan acciones de naturaleza contractual al señalar que 'Este último razonamiento nos da pie para rechazar la alegación de que en la demanda sólo se estén ejercitando acciones por responsabilidad contractual, puesto que como expresa la S.T.S. de 11 de noviembre de 1.997 , la causa petendi de toda demanda la integran los hechos, que conforman el relato histórico expuesto y que sirve como soporte fáctico a la acción que se ejercita. En nuestro caso se está imputando en la demanda responsabilidad a la importadora del vehículo en España y no olvidemos que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 138.1, a) del Real Decreto Legislativo 1/2.007 y a los efectos del capítulo en el que se inserta el precepto, relativo a la responsabilidad por los daños causados por los productos defectuosos, se entiende que es productor, además del definido en el art. 5 de la norma, el fabricante o importador en la Unión Europea de un producto determinado'.

Por ello, y sin necesidad de entrar a examinar la relación que existe entre la demandada y otras empresas del mismo grupo, no puede más que confirmarse su legitimación pasiva.



TERCERO.- Incumplimiento contractual. Cumplimiento defectuoso.

Esta Sala no puede más que reproducir en este fundamento lo recogido en resoluciones anteriores en la medida en que el supuesto de autos no se aparta de lo ya decidido. La Sentencia de 21 de diciembre de 2017 señala que '... el incumplimiento contractual materialmente consiste en cualquier falta de realización, realización irregular, defectuosa o incompleta de las prestaciones asumidas contractualmente, en cualquier desviación del programa establecido por las partes en el contrato. Esta noción del incumplimiento material como desajuste de acciones, conductas o estados de la realidad respecto de la previsión contractual, se encuentra en la actualidad reforzada por el principio de conformidad con el contrato que recoge el artículo 1 de la Ley 23/2003 de 10 de julio, de Garantía de Bienes de Consumo , concepto transpuesto de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DOCE núm. L 171, de 7.7.1999; en adelante, Directiva 99/44).

Como es sabido, el contrato obliga a las partes no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a 'todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe' y esa buena fe, tal como ha dicho esta misma Sala en su sentencia de 7 de septiembre de 2017 'incluye la obligación de que el automóvil vendido no tuviese dispositivos que distorsionaran el control de emisiones falseando su resultado'.

El artículo 61 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que: '1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

Pues bien, el incumplimiento, en sentido material, del contrato de compraventa objeto del presente proceso ha consistido en entregar el vehículo con un dispositivo que falsea la medición de emisiones de gases y que ha generado molestias en la compradora, que ahora se ve obligada a someter el coche a una 'medida de servicio', es decir, a una corrección del referido 'software' con la incertidumbre que ello comporta en cuanto a las prestaciones del automóvil. Entregar el coche con un mecanismo falseador de mediciones de gases no parece conforme a la buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ), ni parece tampoco que sea una 'prestación propia' del vehículo ( artículo 61 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

En definitiva, y como ya dijera este mismo tribunal en su sentencia de 7 de septiembre de 2017 : 'Para que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas.

[...] En el caso de autos no pueden obviarse las declaraciones de don Evelio , director ejecutivo del Grupo Volksvagen, en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 (aportada con la demanda, bloque II.a.3) cuando manifestó: 'Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no den ser permitidas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] Me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza' Estas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios -que la apelada rechaza por no provenir tal acto de la misma persona demandada-, sino por su propio contenido. Es decir, el fabricante de los coches que la demandada ...comercializaba, reconoce que instalaron en ellos un dispositivo 'que ha causado daño', y es esto lo relevante a los efectos civiles [...] La llamada a revisión de los coches afectados o 'medida de servicio' en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de una deficiencia dado que en caso contrario, de no existir esta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico'.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 25 de enero de 2018 'Como ha dicho este tribunal en su sentencia de 21 de diciembre de 2017 , no se entiende qué interés tenía Volkswagen en instalar un software que distorsionaba el resultado de la medición de emisiones de NO x en condiciones de conducción normal, sin estas eran inferiores a las que producen otros vehículos de la misma gama y no alcanzan los límites permitidos por la ley.

Procede hacer en este extremo las precisiones que ya hacíamos en la indicada sentencia: '... El incumplimiento contractual no radica en las emisiones producidas en la circulación del vehículo sino en las que se generan en situación de estar siendo el coche testado y en la falta de correspondencia entre unas y otras.

... la apelante continúa alegando que pese a lo que en este sentido se indica en la sentencia de primera instancia, la supresión del software fraudulento en modo alguno implicaría que el vehículo ... no pudiera superar las pruebas técnicas de homologación.

Pues bien, aunque, siguiendo la tesis del apelante, este extremo no se haya acreditado, ello no excluye que no se haya instalado en el vehículo de la actora un dispositivo distorsionador de la medición de emisiones, y es esto lo que, tal como se viene diciendo, constituye el incumplimiento contractual.

... aduce el recurrente que el vehículo ...puede circular con toda normalidad.

Ello es totalmente cierto, así se recoge en la sentencia de primera instancia, y es este hecho el que determina que no nos hallemos en el caso de autos ante un supuesto de incumplimiento esencial del contrato que pudiera dar lugar a la acción resolutoria que también se ejercitaba en el presente litigio' También ha resuelto esta misma Sala la alegación de las apelantes de no haber llevado a cabo ninguna actividad antijurídica, resolviendo en Sentencia de 13 de octubre de 2017 que &quo t; de que los daños concedidos recayeran únicamente dentro de la órbita de la relación contractual de la Sra. Estrella con la empresa vendedora ni, por mucho menos, que la actuación de la fabricante demandada y recurrente fuera lícita por el mero hecho de que la demandante conserve intactos su permiso de circulación y su homologación o, porque SEAT no pudiera conocer la incidencia detectada cuando el vehículo fue adquirido por aquélla, remitiéndonos en este particular a lo que ya expresamos al respecto en la Sentencia dictada por esta Sección el pasado día 7 de septiembre de 2017, en la que -recogiendo y ahondando en el parecer del Pleno de las Secciones de esta Audiencia Provincial recogido en la Sentencia de fecha 11 de abril de 2015- señalábamos, en relación a la discutida ilicitud de la instalación del aludido software, que se debían realizar las siguientes observaciones: 'a) El carácter lícito de una actividad se deriva de su contraste con una norma y, como es bien sabido, el elemento normativo se halla dentro del ámbito de aplicación del principio 'iura novit curia' y, por tanto, no es necesario acreditarlo, es decir, demostrar la existencia de la norma, para que ésta pueda ser tomada como base en la resolución de un determinado litigo. Por ello, aunque no se hayan traído al presente proceso en tiempo y forma ni la publicación oficial emitida por la Comisión de Investigación sobre las Emisiones en el Sector del Automóvil del Parlamento Europeo, de fecha 16 de diciembre, ni la nota de prensa del Parlamento Europeo de 8 de diciembre de 2016, documentos en los que se declara que la instalación del dispositivo de desactivación en toda la Unión está prohibida, el tribunal podría llegar a idéntica conclusión aplicando la normativa pertinente al software de autos.

b) En contra de lo que afirma el apelante, este tribunal sí es competente para pronunciarse sobre el carácter lícito o no del dispositivo de desactivación, pese a tratase de una cuestión de naturaleza administrativa, pues el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento así lo autoriza, a los solos efectos prejudiciales, de resolución del presente litigio civil y el artículo 5.2 del Reglamento (CE ) núm. 715/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, sobre homologación de tipos de los vehículos de motor en lo referente a las emisiones procedentes de turismos y vehículos comerciales ligeros (Euro 5 y Euro 6) sobre el acceso a la información relativa a la reparación y el mantenimiento de los vehículos, prohíbe expresamente el uso de dispositivos de desactivación que reduzcan la eficacia de los sistemas de control de las emisiones.

c) Para que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas. El artículo 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889)obliga a las partes de un contrato a cumplir no sólo lo expresamente pactado, sino 'también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe', y esa 'buena fe' incluye la obligación de que en un automóvil vendido no hubiese dispositivos que distorsionen el control de emisiones, falseando sus datos.

d) En el caso de autos, no pueden obviarse las declaraciones de D. Ignacio , director ejecutivo del Grupo Volkswagen (fabricante del motor instalado por SEAT) en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 cuando manifestó. 'Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no deben ser permitas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza'.

Estas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios ..., sino por su propio contenido. Es decir, el fabricante de los coches que la demandada 'Talleres Menorca, S.a.' comercializaba, reconoce que instalaran en ellos un dispositivo 'que ha causado un daño', y esto es lo relevante a efectos civiles.

e) La llamada a revisión de los coches afectados o 'medida de servicio' en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de un deficiencia, dado que en caso contrario, de no existir ésta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico' .

Existen, así mismo, resoluciones que afirman la competencia de los órganos civiles para pronunciarse sobre la cuestión de que se trata, señalando la Sentencia de 28 de marzo de 2019 que 'En este aspecto cabe citar la S.T.S. (Sala Primera) nº 385/2.010, de 16 de junio , que pone el acento en el ámbito jurídico-privado en el que se desenvuelven las relaciones objeto de controversia, tal y como ocurre en nuestro caso, en el que en el centro del litigio se encuentra un contrato de compraventa de vehículo, así como el ejercicio de las acciones que corresponden a su propietario en cuanto consumidor, conforme al Real Decreto 1/2.007. Esta misma línea argumentativa sigue la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección Quinta), nº 238/2.016, de 29 de julio , que recuerda el criterio para decidir la competencia de los órganos de la jurisdicción civil, de manera que ésta será competente si la cuestión planteada es de carácter privado, comprendida dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 9.2 de la L.O.P.J . y atribuida al orden jurisdiccional civil, el cual ostenta 'vis attractiva' [fuerza atractiva] frente a los demás, siempre que la cuestión planteada sea de ámbito privado y ajena al desenvolvimiento de actuaciones administrativas, aunque presente conexión con estas últimas. Dice también la resolución indicada que el hecho de que una controversia deba resolverse aplicando normas de Derecho administrativo, no comporta necesariamente que estemos en presencia de una cuestión de la que deba conocer la Administración Pública y, por derivación, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, competente para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos administrativos sujetos al Derecho administrativo ( art. 9.4 de la L.O.P.J .), toda vez que el artículo 10.1 de la misma Ley autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales, mientras el art. 42.1 de la Lec ., en el concreto ámbito del proceso civil, permite a los órganos de la jurisdicción civil conocer de los asuntos que estén asignados a los órganos del orden contencioso-administrativo a los solos efectos prejudiciales (cf. S.S. T.S. de 6 de marzo de 2.007 y de 24 de junio de 2.008 ).

Aplicando estos criterios a nuestro caso partimos de que, efectivamente, nos hallamos ante un procedimiento de naturaleza estrictamente civil y privado, en el que no se enjuicia la calificación que desde la perspectiva del Derecho administrativo o del Derecho penal merece la conducta global llevada a cabo por algunas entidades del GRUPO VOLKSWAGEN. Y en este ámbito jurídico-privado en que se desarrolla el litigio, encontramos su núcleo no tanto en la ilegalidad administrativa del software instalado por el fabricante en el vehículo de la actora y su adecuación o no a la normativa de la Unión, sino que la ausencia de conformidad denunciada se centra en el hecho acreditado, por lo demás no controvertido, de que ese programa informático altera las mediciones de gases 'Nox' cuando el automóvil está siendo probado, lo cual se relaciona estrechamente con las características que puede esperar el comprador sobre el comportamiento del vehículo importado y que se le ha vendido cuando se le somete a un análisis de funcionamiento.

Y la de 22 de noviembre de 2018 'Se insiste por la parte apelante en la falta de competencia de los tribunales civiles para pronunciarse sobre materias que son competencia del orden administrativo con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2013 .En esa resolución el Tribunal Supremo recuerda que el hecho de que la controversia deba resolverse aplicando normas de derecho administrativo no comporta necesariamente que se esté ante una cuestión de la que deba conocer la Administración pública y, por derivación, el orden contencioso administrativo, toda vez que el artículo 10.1 LOPJ autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales y el artículo 42.1 LEC , en el concreto ámbito del proceso civil, permite a los órganos de la jurisdicción civil conocer de los asuntos que estén atribuidos a los órganos de orden contencioso-administrativo a los solos efectos prejudiciales. 'Según esta doctrina jurisprudencial, la competencia de los tribunales del orden civil deriva del hecho de que el litigio, aun con implicaciones administrativas, no versa directamente sobre la naturaleza y los efectos de una cuestión administrativa. Al contrario, cuando lo que constituye verdaderamente la controversia del proceso es una cuestión que, al margen del planteamiento jurídico-privado efectuado por las partes, está sometida al Derecho administrativo y no al Derecho civil o mercantil, esta Sala ha declarado la competencia de los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo'.

No cabe duda de que el objeto del presente procedimiento no lo constituye la situación administrativa de los vehículos afectados, sino si el dispositivo que en ello se ha instalado representa incumplimiento de las demandadas a fin de predicar la oportuna responsabilidad, materia que corresponde al orden civil.



CUARTO.-Dolo o culpa.

La presente debe remitirse a lo recogido en Sentencia de 21 de diciembre de 2017 .

'Alega a la demandada recurrente que aun considerando que se hubiera producido un incumplimiento del contrato de compraventa, este no seríaatribuible a dolo o negligencia de la vendedora y, en consecuencia, no sería generador de responsabilidad contractual.

'Sentado que ha existido incumplimiento material, lo que la recurrente cuestiona es que dicho incumplimiento, dicho desajuste entre lo pactado en el contrato y la realidad, sea imputable a la vendedora.

Ahora a bien, el incumplimiento contractual es imputable a quien debió llevar a cabo la conducta pactada salvo caso fortuito o fuera mayor ya que solo estos operan como límite general a esa imputación no basada en dolo ni en culpa ( artículo 1105 del Código Civil ).

La jurisprudencia en materia de caso fortuito y fuerza mayor como fenómeno exoneratorio de la responsabilidad contractual es extensa, pero de ella puede extraerse que solo merecen ser calificados como tales los eventos extraños y ajenos a la organización y control del contratante incumplidor, en especial cuando se trata de una empresa ( SSTS, de 3 de marzo de 1999 , 14 de abril de 1999 , 14 de marzo de 2001 , y 11 de abril de 2001 ).

No es este el supuesto de autos en que la entrega del vehículo en las condiciones establecidas en el contrato y que la compradora podía justificadamente esperar se hallaba plenamente en el ámbito de actuación de la demandada'.



QUINTO.-Relación de causalidad.

A través del motivo la apelante insiste en su falta de legitimación pasiva, excepción ya abordada en la presente resolución.



SEXTO.- Indemnización.

Señalábamos sobre este extremo en nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2017 que '....el daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer 'per se' un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 , 22 de octubre de 1993 , 31 de diciembre de 1998 , 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 ).

Cuando el Tribunal Supremo ha de calibrar el daño moral a los efectos a menudo hace referencia a estados anímicos tales como impotencia, zozobra, angustia, ansiedad ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008 ), pesadumbre o riesgo de incertidumbre ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 ).

Asiste razón al demandante cuando sostiene que la instalación en su vehículo de un dispositivo ilegal sí constituye un daño moral, en cuanto generador de zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, de incertidumbre respecto al alcance del fraude, y de inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, considera este tribunal que ha de fijarse en 500 euros; la indemnización por el daño moral'.

Las consideraciones anteriores no se desvirtúan por la circunstancia de que el vehículo del actor haya sido corregido en el curso del procedimiento, en tanto que ello no neutraliza las circunstancias que se han tenido en cuenta para reconoce el daño moral. Finalmente, la resolución de instancia reconoce al actor la misma cantidad que en la resolución anterior, por lo que debe ser confirmada.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada por razón de los respectivos recursos.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Perelló Alorda, en nombre y representación de VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A, y por la Procuradora Sra. Adrover Thomas, en nombre y representación de AWAUTO S.L, contra la Sentencia dictada en fecha de 4 de junio de 2018 por la Ilma.

Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma , en los autos de juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

2.Se confirma la expresada resolución en todos sus extremos.

3.Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

4.Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recu rsos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órga no competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plaz o y forma para interponerlos.- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Acla ración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debi éndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado indicada en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.