Sentencia CIVIL Nº 239/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 136/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0810142120158047098
Recurso de apelación 136/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 273/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: Jordi Bosch Viñas
Parte recurrida: Alonso , Filomena
Procurador/a: Beatriz Aizpun Sarda
Abogado/a: Eugenio Ribon Seisdedos
SENTENCIA Nº 239/2019
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Ramon Vidal Carou
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 6 de junio de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 273/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7
de L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de Alonso y Filomena representados por la Procuradora Beatriz
Aizpun Sarda, contra BANKIA, S.A. representada por el Procurador Carlos Badía Martínez. Estas actuaciones
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada el día 09/05/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda y, en su virtud, declaro la nulidad de los contratos y órdenes de suscripción de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 celebrados con la demandada el 22 de mayo de 2009; con condena a restitución de prestaciones conforme a lo explicado en el fundamento de derecho noveno.

Condeno en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANKIA, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 28/05/2019.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Por lo que ahora nos interesa, solicitaron en la demanda origen de las presentes actuaciones D. Alonso y Dª Filomena la declaración de nulidad de sendas operaciones de compra formalizadas en mayo de 2009 a través de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en la actualidad, Bankia SA) de un total de 325 participaciones preferentes, serie II, emitidas en el año 2009 por Caja Madrid Finance Preferred SA, por un importe total de 32.600 euros.

Como fundamento de dicha acción, se alegaba en la demanda el vicio en el consentimiento prestado por los actores a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocando de forma expresa la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado acogió la expresada acción anulatoria, pronunciamiento que impugna Bankia SA en esta segunda instancia

SEGUNDO.- Hechos relevantes -En fecha 22 de mayo de 2009 los cónyuges D. Alonso y Dª Filomena , ambos con estudios básicos, jubilados y clientes de la sucursal 9902 de L'Hospitalet de Llobregat de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid) de perfil conservador, adquirieron un total de 325 participaciones preferentes, serie II, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred SA, por un importe nominal total de 32.600 euros.

En unidad de acto suscribieron los clientes un test donde se concluía la 'conveniencia' de la operación.

La emisión preveía el pago trimestral de un dividendo fijo (7%) hasta el 7 de julio de 2014 y, desde esta fecha, variable (euríbor a tres meses más 4'75%). Tales dividendos fueron regularmente satisfechos hasta abril de 2012 a los preferentistas, que percibieron en total la suma de 6.399'33 euros.

-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010-, y el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III ), el 27 de noviembre de 2012 aprobaron el FROB y el Banco de España el Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 16 de abril de 2013, por la que se acordaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, la Comisión Rectora del FROB -titular del 48'045% del capital social de Bankia SA a través de su matriz, Banco Financiero y de Ahorros SA (BFA), al que Caja Madrid (y otras) había aportado su negocio bancario y, cuyo capital social está participado en un 100% por el propio FROB- impuso la recompra obligatoria -independiente del proceso de arbitraje para tenedores de híbridos- de las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred SA, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución.

El canje se produjo en mayo de 2013 con un recorte medio del 38%.

-Tras serles denegado el arbitraje solicitado y previa reclamación extrajudicial dirigida a Bankia SA el 7 de mayo de 2014, el siguiente día 10 de marzo de 2015 interpusieron los Sres. Alonso y Filomena la presente demanda.



TERCERO.- Premisas para decidir el recurso -Constituyendo las participaciones preferentes 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos', aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en el caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debía observarse no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la entonces vigente Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollaban.

Al formalizarse las adquisiciones aquí debatidas se hallaban en vigor tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Les resultaban, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV ( articulos 79 y 79 bis) y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 , 74 y concordantes del Decreto 217/2008 .

Debe recordarse que, como viene razonando reiteradamente el Tribunal Supremo a partir de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos financieros justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar.

-Es indiscutida la calificación como minoristas de los actores y así consta en los documentos fechados el 19 de mayo de 2009 unidos a los folios 109 a 120 ('Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'). No tenían preparación específica o experiencia en materia financiera y, a los fines analizados, nula relevancia cabe conferir al hecho de haber realizado previas inversiones en participaciones preferentes de una anterior emisión de la propia entidad, cuyo importe nominal recuperaron sin problemas.

Como razona la STS de 12 de enero de 2015 , el hecho de que los clientes hubieran realizado alguna inversión previa en productos con riesgo de capital no les convierte en expertos cuando tampoco ha justificado el banco que en tales casos se les hubiera ofrecido una información adecuada. Aquel hecho, por tanto, solo podría indicar 'la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

-Estando obligada Caja Madrid a informar con claridad a los Sres. Alonso Filomena de la naturaleza del producto financiero ofrecido de modo tal que fuesen capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba, si tal información no cubrió las exigencias que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado declarada en primera instancia ( arts. 1266 y 1300 CC ).

Y es que, como ya razonó la mencionada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aunque lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente del producto contratado y de sus riesgos, cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa (en el mismo sentido, SSTS de 12 de enero de 2015 y 4 de abril de 2019 , entre las últimas).



CUARTO.- Información ofrecida por Caja Madrid Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a los actores una adecuada información previa a las debatidas contrataciones. Así: -Puesto que las contrataciones se realizaron en unidad de acto, no hay en los autos prueba alguna de que, con anterioridad a la firma de las órdenes de suscripción, se entregara a los clientes documentación explicativa del producto y de sus riesgos, en especial, del folleto informativo de la emisión, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre .

-No aportó la ahora apelante la declaración testifical del no identificado empleado de la sucursal bancaria que ofreció el producto a los actores. Desconocemos, pues, la información verbal que les fue ofrecida.

-Habiendo prestado un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, incumplió Caja Madrid la obligación de realizar el llamado test de idoneidad que preveían el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el artículo 72 del RD 217/2008 ( SSTS de 25 de febrero de 2016 , 5 de abril de 2019 ).

Ni siquiera se pueden entender cumplimentados con un mínimo de seriedad los test de conveniencia aportados a los folios 96 y 265. Porque en los mismos se atribuyó a los demandantes un nivel de conocimiento financiero suficiente para contratar productos de 'renta fija' e, incurriendo en una insalvable contradicción (presentaban las participaciones preferentes riesgo de pérdida del capital), se concluyeron 'adecuadas' las inversiones aquí debatidas.

-Tampoco cabe concluir que quedaran debidamente informados los demandantes a través del contenido de los documentos contractuales.

En primer lugar, porque, debiéndose ofrecer la información en la fase precontractual ( art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 y 4 de febrero de 2016 ), es insuficiente a tales efectos la contenida en las propias órdenes de compra ( SSTS de 14 de julio de 2016 , 25 de mayo de 2017 ).

En definitiva, incumplió Caja Madrid de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.



QUINTO.- Supuesta confirmación de las operaciones No realizaron los Sres. Alonso Filomena actos que puedan calificarse de confirmatorios de los controvertidos contratos como aduce Bankia SA a los efectos de la aplicación de la doctrina de los actos propios o del artículo 1313 del CC .

Hemos de recordar que solo se entenderá producida la confirmación tácita 'cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado [en este caso, el error por ignorar los riesgos que implicaba la inversión], el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo' ( art. 1311 del CC ).

En palabras de la STS de 15 de octubre de 2015 , citada en la del siguiente 16 de diciembre, '(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'. .

Resulta clara la ineficacia del cobro periódico de los rendimientos para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de los clientes de haber contratado un producto seguro (v. STS de 10 de noviembre de 2015 ). Mientras percibieron tales rendimientos de forma regular, no pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta dejó de pagarlos la emisora.

Por lo demás y, como razona la STS de 10 de noviembre de 2015 , 'un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica', requisito que aquí no concurre pues no consta advirtieran los demandantes el verdadero riesgo asumido hasta constatar el descuento aplicado y, en palabras de aquella sentencia, 'para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso (...) conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error (...)'.



SEXTO.- Consecuencias derivadas de la nulidad de las adquisiciones Resulta claro que la nulidad de las operaciones ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia legal, la recíproca restitución de las prestaciones 'con sus frutos y el precio con los intereses (...)', en expresión del artículo 1303 del CC .

Según razona la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita, entre otras, de las SS de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1 y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones, aun cuando no exista petición expresa de las partes por tratarse de una consecuencia directa e inmediata de la norma ( STS de 10 de marzo de 2015 ).

En definitiva, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo que comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos, productos o rendimientos que hayan generado, sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.

No reconoció sin embargo el Juzgado a Bankia SA el derecho a recuperar los rendimientos obtenidos por los inversores con sus correspondientes intereses legales, por concluir que no había quedado acreditado su importe.

Es verdad que en los 8.553'77 euros que afirma Bankia SA percibieron los Sres. Alonso y Filomena , según documento unido a los folios 241 y 242, se hallan incluidos los rendimientos satisfechos por títulos (también participaciones preferentes) ajenos a los que motivan la controversia y que fueron en su día canjeados.

Ocurre que del mismo documento y de los extractos informativos a efectos fiscales adjuntados al informe pericial aportado con la propia demanda, plenamente coincidentes, se deduce que los rendimientos obtenidos por los Sres. Alonso y Filomena entre mayo de 2009 y abril de 2012 como consecuencia de la titularidad de la inversión aquí discutida ascienden a 6.399'33 euros, suma que habrán de reintegrar por tanto a Bankia SA incrementada con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro.

SÉPTIMO.- Costas La parcial estimación del recurso determina que no haya lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

OCTAVO.- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat y, como consecuencia de la nulidad contractual allí declarada, D. Alonso y Dª Filomena habrán de restituir a BANKIA SA la suma de 6.399'33 euros, incrementada con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida; todo ello, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.