Sentencia CIVIL Nº 239/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 67/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00239/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0009078
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000752 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Berta
Procurador: SUSANA ARCA VELOSO
Abogado: DIEGO LEIS PUGA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 239/19
En Pontevedra, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000752 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2019,
en los que aparece como parte apelante ABANCA CORPORACION BANCARIA SA , representada por

la Procuradora de los tribunales, Sra. FATIMA PORTABALES BARROS y asistida por el Abogado D.
FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como parte apelada Dª Berta , representada por la Procuradora
de los tribunales, Sra. SUSANA ARCA VELOSO y asistida por el Abogado D. DIEGO LEIS PUGA, y siendo
Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 Bis de Vigo, con fecha 19-11-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora doña Susana Arca Veloso actuando en nombre y representación de doña Berta frente a ABANCA y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, prevista en la cláusula tercera bis e), de la escritura de préstamo de 27 de octubre de 2006, suscrita entre doña Berta y Caixanova, hoy Abanca, ante el notario don Joaquín López Doval.

Así mismo, declaro nulos los compromisos de vinculación suscritos entre doña Berta y Caixanova, hoy Abanca, el 4 de octubre de 2012 y el 8 de noviembre de 2012, por los que se modera la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, que queda fijada en un 3%.

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula y devolver a la demandante las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: i)Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula (tanto en su versión originaria de 4% como en la novada, de 3%, aplicada en los periodos de 04/10/2012 a 01/11/2012 y 08/11/2012 a 09/05/2013), con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,75. Con un máximo de 10.147,35 €.

ii)La cantidad resultante deberá minorarse en el importe que ha sido ya satisfecho a los actores por la demandada.

iii)La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.

iv)Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución interés de mora procesal.

-Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ABANCA CORPORACION BANCARIA SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - En virtud del precedente Recurso por la entidad bancaria apelante, Abanca Corporación Bancaria SA, se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 752/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 BIS de Vigo, sobre nulidad por abusiva de la cláusula de limitación del tipo de interés en relación a un contrato de préstamo hipotecario suscrito con un consumidor.

Denuncia, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, toda vez que la cláusula en cuestión fue reconocida que era conocida por Dª Berta , que sabía que había un tipo de interés mínimo. La actora reconoció que le ofrecieron una reducción del mismo para minorar las cuotas que estaba pagando, y aparecía en la solicitud del préstamo del que fue informada tres días antes de firmar el préstamo por 120.000€ a 35 años, por ello la entidad cumplió con su obligación de transparencia. Así mismo, el Sr. Notario advirtió de dicha circunstancia, y la prestataria firmó sendos contratos con posterioridad con la entidad para mejorar sus condiciones en aplicación de la cláusula de límite de interés, que en cualquier caso deberían mantenerse vigentes porque fueron negociados.

A dicha alegación se opone Dª Berta sosteniendo que dicha cláusula no fue negociada, sino que es predispuesta y que no basta con que hubiera sido informada de su existencia sino de la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo del contrato.



SEGUNDO. -Del cumplimiento del deber de transparencia. - La sentencia recurrida hace un exhaustivo análisis de dichos controles de abusividad que en esta instancia damos por reproducida, en aras a la brevedad y porque recoge con fidelidad la doctrina aplicable al caso, tanto jurisprudencial como la que sigue esta misma Sala.

La respuesta se ha dado en la resolución recurrida con cita de las resoluciones del TS aplicables al caso, no han sido desvirtuadas en el escrito de recurso bien con alegaciones parciales y subjetivas, bien de modo genérico sin descender al caso concreto.

Nos ceñiremos pues al recurso, a los dos aspectos que se cuestionan por la entidad apelante: la existencia de un conocimiento previo reconocido de la existencia de la cláusula suelo y las advertencias del Notario en el momento de la firma de la escritura, en las que se funda aquella para estimar superados ambos controles.

Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

La STS de 17 de enero de 2018 señala al respecto que en relación al momento esencial en que debe velarse por el cumplimiento de la transparencia, establece: "(..) Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

8.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas ." Por tanto, en lo que hace a la advertencia que pueda obrar en la escritura por parte del Sr. Notario, es obvio que no solo es que se trate de advertencias no concretas a la cláusula suelo en cuestión, sino que además la información al prestatario debe dársele precontractualmente , no basta con poner la escritura a su disposición, debe haber constancia de la comprensión del significado de dicha cláusula y ello no consta. Como se señala, la información que proporciona el Notario, completa, pero no suple, a la necesaria para superar los controles aludidos.

En este sentido las declaraciones del empleado de la entidad no pudieron dar razón de que hubiese habido negociaciones sobre la existencia de una cláusula como la que nos ocupa en particular, mucho menos que hubiera habido simulaciones.

Es por ello que ni siquiera aun aceptando los hechos a los que se refiere el escrito de recurso, cabría entender que se había cumplido el deber de transparencia que determinase la no abusividad de la cláusula cuestionada.



TERCERO. -Del mantenimiento de los compromisos de vinculación. - Se había estipulado en el contrato de litis un mínimo del 4% que se aplicó durante toda la vida del contrato excepto en dos períodos de tiempo a modo de compromisos de vinculación con bonificación con una rebaja al 3% que se firmó el 4 de octubre de 2012, y el 8 de noviembre siguiente para períodos de hasta el 1 de noviembre de 2012 y hasta el 1 de noviembre de 2013.

La parte demandada sostenía que se trataba de un interés mínimo negociado, la actora afirma que recibió una llamada de la entidad para favorecerla en tal sentido, lo que fue aceptada por ella con pleno conocimiento de sus consecuencias, con lo que no hay condición general de la contratación.

La juez de instancia anula también dicho compromiso aún con la rebaja porque ha entendido que la novación es nula si lo fuese la obligación anterior por efecto del art. 1208 y de acuerdo con la STS de 16 de octubre de 2017 , no dándose el supuesto contenido en la STS de 13 de septiembre de 2018 en que se apreció una transacción.

El TS, en sentencia 558/17, de 16.10 , ha rechazado la posibilidad de que los actos posteriores del prestatario adherente supongan una convalidación de las cláusulas nulas que contenía el contrato inicial; el supuesto se refería al caso específico en el que el prestatario había solicitado al banco la reducción de la cláusula suelo, pero la doctrina sentada, -que cita un pronunciamiento anterior-, la entendemos igualmente aplicable a los contratos en los que el banco y el cliente, durante la ejecución del préstamo, acuerdan novar sus elementos originales: 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.' Es verdad que la STS 205/2018, de 11.4 estimó el recurso de casación al proclamar la validez de una transacción celebrada entre el banco prestamista y el consumidor prestatario. Pero entendemos que la doctrina de dicha resolución no es aplicable a los hechos del caso. En aquél supuesto, el pacto entre las partes fue calificado como transacción, en la medida en que incorporaba recíprocas concesiones: en una situación de incertidumbre sobre la validez de las cláusulas suelo, las partes decidieron evitar una controversia judicial con concesiones recíprocas; el banco accedió a suprimir la cláusula suelo y el cliente renunció a acciones futuras.

Pero la propia STS hace ver que el supuesto contemplado en la sentencia resultaba diferente al examinado en la STS 558/17 y en otras resoluciones anteriores de la sala que habían contemplado meras novaciones, sin recíprocas concesiones de las partes y sin el ánimo de poner fin a una situación de incertidumbre.

En nuestro caso, el contrato privado, -que obedece a un modelo prerredactado, con el membrete del prestamista-, fechado el 22.8.15 expresa que las partes, que se muestran conocedoras de las condiciones del préstamo, acuerdan novar su contenido de modo que durante el plazo del 30.6.15 al 29.10.18 se establecía un interés fijo del 2,25%; finalizado dicho plazo el tipo de interés anual sería el previsto en el contrato, sin aplicación del suelo, pero no existe concesión alguna de parte del prestatario, ni voluntad de poner fin a ninguna controversia. No existe voluntad de solventar extrajudicialmente ningún conflicto, sino que se trata de un pacto novatorio que no pretendía traer seguridad a una situación de incertidumbre.

La nulidad de la cláusula suelo, en el caso de que no supere el control de transparencia, es una nulidad absoluta, apreciable de oficio, que no puede convalidarse por actos posteriores. La omisión de las garantías necesarias para la superación del control de transparencia material no se convalida por un ulterior pacto entre las partes, celebrado en las mismas condiciones de desequilibrio de las posiciones contractuales. Podría eventualmente demostrarse que, en una posterior novación, un consumidor hubiera aceptado expresamente, con conocimiento de sus consecuencias económicas y jurídicas, la inclusión de una cláusula suelo, pero ello no convalidaría la validez de una estipulación de la misma clase contenida en el pacto original, que seguiría siendo nula. Si a ello se añade que en el presente caso no existe el más mínimo indicio probatorio que permita convencer que el pacto novatorio, -celebrado en documento privado diez años después del inicial -, se realizó con la superación de los controles de transparencia material, la conclusión que necesariamente se obtiene apunta en la misma línea que postula el recurrente.



CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Abanca Corporación Bancaria SA representada por el Procurador Dª. Fátima Portabales Barros contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 752/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 BIS de Vigo, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.