Sentencia CIVIL Nº 239/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 2/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00239/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: BCD
N.I.G. 26036 41 1 2017 0000192
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000065 /2017
Recurrente: Enrique
Procurador: MARIA DEL CARMEN MIRANDA ADAN
Abogado: NURIA HERRANZ PASCUAL
Recurrido: BANKIA, S.A.
Procurador: LUIS FERNANDO ALFARO ALEGRE
Abogado: JAVIER RODRIGUEZ ROBLES
ILMO.SR.
MAGISTRADO:
DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDAN
En la Ciudad de Logroño, a 29 de abril de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, constituida unipersonalmente por el Sr.
Magistrado indicado al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO VERBAL núm.65/2017 procedentes del JDO.
DE 1ª INSTANCIA e INSTRUCCIÓN Nº 3 de CALAHORRA, a los que ha correspondido elRollonúm. 2/2018
, en los que aparece como parte apelante D. Enrique , representado por la Procuradora Dª. CARMEN
MIRANDA ADÁN, y como apelado, BANKIA S.A. , representada por el Procurador D. FERNANDO ALFARO
ALEGRE. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 6 de noviembre de 2017, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Se desestima íntegramente la demanda planteada por D. Enrique contra Bankia S.A., absolviendo íntegramente a la demandada de las pretensiones de la actora. Se condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, D. Enrique , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se hizo entrega al ponente para que dictase sentencia.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia de apelada, que se sustituyen por los de esta resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Enrique se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Calahorra, nº 162/2017, de 6 de noviembre, que desestima la demanda interpuesta, absolviendo a la entidad Bankia S.A. de las pretensiones ejercitadas, imponiéndole las costas devengadas en la instancia.

Muestra la parte apelante su disconformidad con la sentencia de instancia, opone como motivo de su recurso que la acción no se encontraba caducada a la fecha de interposición de la demanda, estima que se ha infringido el artículo 1.301 del Código Civil , pues entiende que la presentación de Diligencias Preliminares dentro de los cuatro años del plazo de caducidad impide la apreciación de la caducidad, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, citando algunas sentencias del Alto Tribunal.

Por todo ello, concluye solicitando la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda formulada.

Seguidamente, se procede al estudio del motivo puesto.



SEGUNDO.- DILIGENCIAS PRELIMINARES Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. HECHOS PROBADOS.

En un examen de la prueba documental obrante en autos, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. En fecha no determinada por D. Hermenegildo , adquirió para la sociedad de gananciales constituida con su esposa Dª. Inés , 40 títulos de Participaciones Preferentes Caja Rioja en la oficina de dicha entidad sita en Tuledilla, con un valor nominal de 300 €, siendo el valor total de la inversión 12.000 €, su esposa había falleció el 8 de marzo de 2005, y D. Hermenegildo el 25 de octubre de 2008, siendo el hoy actor heredero, junto con un hermano, de la mitad de los 2/3 de legítima y libre disposición, herencia de su padre; y de la mitad de toda la herencia de su madre.

2. No consta acreditada la fecha de la adquisición de las Participaciones Preferentes, pero fueron compradas por D. Hermenegildo antes del fallecimiento de su esposa. No se ha probado que el comprador fuera debidamente informado de la naturaleza y riesgos que conllevaba el producto financiero de Participaciones Preferentes, no constando, asimismo que se le facilitara información escrita.

3. En fecha 15 de marzo de 2012, se efectuó por Bankia S.A. el canje de las Participaciones Preferentes y canje por acciones de Bankia, percibiendo la suma de 3.750 €, por el valor de 5000 €, suma que le correspondía por la herencia.

4. El día 9 de mayo de 2012, la entidad es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), adquiriendo el 100% de BFA y el 45 % de Bankia, comenzando un descenso continuado del valor de las acciones, hasta que el día 25 de mayo de 2012, la CNMV acordó la suspensión de la cotización de las acciones de Bankia.

5. En fecha 6 febrero de 2016, por la parte demandante se presentó solicitud de Diligencias Preliminares para la exhibición documental de los documentos relacionados con la compra de participaciones preferentes por D. Hermenegildo , Diligencias que fueron admitidas a trámite por Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño de fecha 2 marzo de 2016 , sin que en la comparecencia celebrada el 5 abril 2016 por la entidad Bankia se aportara la documentación interesada, finalmente por Auto de fecha 23 de mayo de 2017 se acordó tener por terminado el procedimiento.

6. En fecha 9 febrero 2017 por el actor se interpuso demanda contra Bankia, que fue admitida por el Juzgado, emplazándose a la entidad demandada para que contestarse por escrito en el plazo de 10 días, lo que se hizo, por lo que fue declarada mediante Diligencia de Ordenación de 19 abril de 2017, en la situación de rebeldía.



TERCERO.-INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2019 , declara: '1.- La cuestión planteada es si la solicitud de unas diligencias preliminares supone ejercicio de la acción y, por tanto, constituye día final del plazo de caducidad.

2.- Esta misma cuestión fue resuelta por la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que con cita de la sentencia 225/2005, de 5 de abril , dijo: '[l]as diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo'.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto sometido enjuiciamiento, estimo que la solicitud de la práctica de Diligencias Preliminares efectuada el día 6 de febrero de 2016, con la finalidad de que por la entidad demandada se exhibiera la documentación existente relativa a la compra de las Participaciones Preferentes efectuada en su día por el padre del actor a fin de poder preparar la demanda para instar la nulidad de dicha compra y solicitar el reintegro que pudiera corresponderle como heredero suyo, Diligencias que dieron, como ya se ha dicho, un resultado negativo, y habiéndose presentado a continuación la demanda, supone que dicha demanda queda integrada, junto con las Diligencias Preliminares instada, en el ejercicio de la acción de nulidad de la compra de las participaciones preferentes efectuada por el demandante, con la consecuencia de que el plazo de caducidad de cuatro años debe iniciarse en el momento de la petición de las Diligencias Preliminares, de manera que, al haberse instado las mismas dentro del plazo de cuatro años de caducidad, bien contados desde la fecha de canje de las participaciones preferentes en acciones, 15 de marzo de 2012, o bien desde la fecha de reformulación de las cuentas de la entidad demandada, el 25 de mayo de 2012, el ejercicio de la acción se hizo dentro del plazo de cuatro años, por lo que procede estimar el motivo opuesto, no apreciándose la caducidad de la acción.

Por tanto, procede examinar si el contrato de compra de las participaciones preferentes por el finado incurrió en un vicio de anulalabilidad, tal y como sostiene la parte actora en su escrito de demanda.



CUARTO.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR BAKIA S.A.

La primera cuestión que debe aclararse que la situación de la demandada en rebeldía fue un acto voluntario al dejar de contestar la demanda contraía formulada, que tiene consecuencias en cuanto a la formulación de alegaciones en defensa de sus intereses.

La sentencia de la AP de Madrid, Sección 12ª, de fecha 30 de diciembre de 2013 , declara: 'La SAP de Cuenca de fecha 13 de noviembre de 2012 , declara que 'la posición de la hoy recurrente se encuentra limitada de manera importante por su falta de contestación a la demanda, que hizo que para el precluyera la posibilidad de introducir hechos en el proceso y realizar las alegaciones correspondientes a los mismos.

En este sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-1995 (rec. 246/1992 ) que señala que 'si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...'.

Las consecuencias de la falta de contestación a la demanda determina también en consecuencia el ámbito de impugnación del demandado rebelde en la segunda instancia pues no puede a través de medios indirectos, como pudiera ser la prueba practicada, introducir en el debate hechos novedosos, ni cuestiones distintitas a las que se introdujeron en la demanda, que merecerían el tratamiento de las cuestiones nueves en la segunda instancia, respecto a las que existe una reiterada jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio e inadmisibles en la alzada. Lo que encuentra su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso, y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes, sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad Como dice la SAP Pontevedra, sec. 1ª, S 19-4-2007 al no constituir esta segunda instancia un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. En este sentido, el recurso de apelación es, por su propia naturaleza, un instrumento para revisar el material fáctico aportado en primera instancia y la corrección de las normas jurídicas aplicadas; con plenitud de facultades, pero circunscritas a los hechos y razonamientos jurídicos alegados en primera instancia, sin que sea dable introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como 'cuestiones nuevas', por cuanto su introducción, subrepticiamente, es susceptible de generar indefensión a la parte contraria'.

En consecuencia, aplicando la anterior doctrina las alegaciones que pudiera oponer la entidad bancaria demandada, dada su situación de rebeldía, quedan limitadas a probar que cumplió con el deber de información a don Enrique .



QUINTO.-NATURALEZA DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTE.

La SAP de fecha 30 de Madrid, Sección 12ª, de 30 de junio de 2014 , (Ponente Ilmo. Sr. Torres Fernández de Sevilla) recoge el criterio expuesto en sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez- Rico), expone la naturaleza y caracteres más significativos de las Participaciones Preferentes, del siguiente modo: 'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

d) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de un parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Como recapitulación, se han de considerar, conforme a las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo, y así se reconoce en la propia documentación de la demandada.



SEXTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN POR LA ENTIDAD BANCARIA Y SUS CONSECUENCIAS.

En un examen de los autos se aprecia que a la fecha de defunción de D. Enrique , ocurrida el 25 de octubre de 2008, en una cuenta con dos titulares tenía 40 títulos de Participaciones Preferentes Caja Rioja, con un nominal de 300 € que suman un valor total de 12.000 €.

No se tiene constancia de la fecha de adquisición de las Participaciones Preferentes, pero habiendo alegado la parte actora que fueron adquiridas para la sociedad de gananciales, y no habiendo aportado la demandada documento alguno que desvirtúe dicha afirmación, ni tampoco la causa de la imposibilidad de dicha aportación, en virtud del principio de facilidad probatoria, se tiene por probado que la compra del producto financiero se hizo por D. Hermenegildo para la sociedad de gananciales al menor un día antes del fallecimiento de su esposa.

Al momento de la firma del contrato que nos ocupa resultaba aplicable la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, que establecía la regla general de comportamiento de las empresas de los servicios de inversión frente a los clientes, que deberán presidirse por el principio de diligencia y transparencia, con una gestión prudente y ordenada artículo 79- y el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios , en cuyo anexo 5 se dispone: Información a los clientes.

'1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3 . La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

D. Hermenegildo , adquirió 40 títulos de Participaciones Preferentes de Caja Rioja, y tenía la condición de consumidor y minorista por ello, el cumplimiento del deber de información por la entidad bancaria era un deber es sustancial y no meramente formal , en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente. Y, tratándose de una obligación legal la carga de la prueba de su cumplimiento recae en la entidad bancaria, que no ha desplegado actividad probatoria alguna, para acreditar que dio al comprador la información suficiente para que pudiera entender los riesgos y peligros que ofrecía el producto contratado, no aporta documentación alguna acerca de la referida compra del producto financiero, ni ha practicado la menor prueba para acreditar dichos extremo (testifical del empleado encargado de la comercialización del producto). Por consiguiente, se concluye que el comprador no fue debidamente informado de la naturaleza, riesgos y característica de la inversión financiera que realizó.

SÉPTIMO.- CONCURRENCIA DE VICIO DE ERROR ESENCIAL EN D. Hermenegildo AL PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. EXCUSABILIDAD.

La SAP de Madrid, sección 12ª, de fecha 29 de septiembre de 2017 , declara: 'Constatado el quebranto del deber de información de la entidad bancaria, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretenden las demandantes, basada en el error de consentimiento, si dicho error era inexcusable.

'La sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , declara: 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, -concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por otra parte, la STS (Pleno) de fecha 12 de enero de 2015 , declara: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores (...) La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Habiéndose estimado probado que la entidad bancaria no facilitó la menor información acerca de la complejidad del producto que se contrataba D. Hermenegildo , cabe concluir que el comprador al adquirir las Participaciones Preferentes no hizo una inversión fundada, lo que condujo a éste un claro error esencial de consentimiento, que resulta excusable.

Por consiguiente, entrando en el fondo del asunto planteado, procede estimar el recurso de apelación y la demanda interpuesta, declarando la nulidad, por error esencial del consentimiento invalidante, del contrato de suscripción de Participaciones Preferentes efectuada por D. Hermenegildo , nulidad que afecta a todas las operaciones realizadas con posterioridad a dicha compraventa, condenándose a Bankia a abonar al actor la suma de 5.000 €, correspondiente a su parte de capital invertido que se reclama en esta litis, más el interés legal desde la fecha del fallecimiento de su esposa (8 de marzo de 2005) más el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la notificación de esta resolución a la demandada, debiendo a su vez devolver el actor todos los rendimientos que se hubieran obtenido de las participaciones preferentes y los títulos de las acciones de dicha entidad objeto del canje, defiriéndose su cuantificación al período de ejecución de sentencia.

OCTAVO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas no en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC se impone a la parte demandada las costas devengadas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debo ESTIMAR y ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Carmen Miranda Adán, en nombre y representación de D. Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Calahorra, nº 162/2017, de 6 de noviembre, la cual REVOCO en su integridad, y, en consecuencia, estimo íntegramente la demanda formulada por el apelante y declaro: 1.- La nulidad, por error esencia del consentimiento, del contrato de suscripción de Participaciones Preferentes efectuado por D. Hermenegildo , que conlleva la nulidad de todas las operaciones realizadas con posterioridad a dicha compraventa.

2.- Condeno a Bankia a abonar al actor la suma de 5.000 €, correspondiente la parte reclamada del capital invertido, más el interés legal desde la fecha del fallecimiento de la esposa de D. Hermenegildo , el 8 de marzo de 2005, y el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la notificación de esta resolución a la demandada, debiendo a su vez el actor devolver el actor todos los rendimientos que se hubieran obtenido por dicho capital invertido en las Participaciones Preferentes y los títulos de las acciones de dicha entidad objeto del canje, cuya cuantificación se difiere al período de ejecución de sentencia.

3. Se imponen a la parte demandada las costas devengadas en la instancia. No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.