Sentencia CIVIL Nº 239/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 626/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00239/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0004516
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000626 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000517 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Belarmino , Evangelina
Procurador: SERGIO LUIS FELTRERO, SERGIO LUIS FELTRERO
Abogado: FERNANDO YAGUE GUTIERREZ, FERNANDO YAGUE GUTIERREZ
S E N T E N C I A
SE NTENCIA NÚMERO 239/19
ILMO SR PRESIDENTE :
DON JOSE RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a catorce de junio del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO nº
517/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 626/2018; han sido partes

en este recurso: como parte apelante la entidad Banco Popular Español S.A representado por el Procurador
Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernandez-Lomana y como
parte apelada Don Belarmino y Doña Evangelina representada por el Procurador Don Sergio Luis Feltrero
y bajo la dirección del letrado Don Fernando Yagüe Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO El día 11 de junio de 2018 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº9 de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. SERGIO DE LUIS FELTRERO en nombre y representación de Dª. Evangelina y D. Belarmino , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representado por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés prevista en la escritura de novación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 11 de mayo de 2006 y condeno a la demandada a eliminarla del contrato y restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 11 de mayo de 2006, en que se celebró el mismo, hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal del dinero a contar desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del pleito, todo con expresa imposición de las costas procesales causadas....'.



SEGUNDO. - Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en representación de la entidad Banco Popular Español S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que se dicte Sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia en los términos que se desprenden de los motivos articulados en el cuerpo de este escrito.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose e impugnando la sentencia, para terminar, suplicando, dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso planteado con condena en costas a la contraparte.



TERCERO. - Recibidos los autos en esta Audiencia se formaron el oportuno Rollo Nº 626/18, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sra. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCIA

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación de la entidad Banco Popular Español S.A se formula Recurso de Apelación contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2018 en los autos de Juicio Ordinario 517/2017 sobre nulidad de cláusula de límites a la variación del tipo de interés aplicable, en préstamo hipotecario, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca y, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta declarando la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés prevista en la escritura de novación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 11 de mayo de 2006 y condenando a la demandada a eliminarla del contrato y restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 11 de mayo de 2006, en que se celebró el mismo, hasta su efectiva eliminación.

La parte apelante muestra su disconformidad con el contenido de la sentencia alegando falta de acción de los actores en virtud del acuerdo suscrito por el Banco y los prestatarios, con fecha 21 de enero de 2016 en el que los mismos se dirigen al Banco solicitando que, en atención a la evolución de los tipos de interés; las circunstancias concretas de su caso; y por las negociaciones mantenidas con la entidad, la suspensión temporal del límite pactado desde el 5 de enero de 2016 hasta el 4 de julio de 2017, renunciando a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tuviera planteadas por dicho asunto, así como a no plantearlas en el futuro mientras el acuerdo se encuentre en vigor y que nos encontramos ante una verdadera transacción.



SEGUNDO. Expuestos de esta forma los términos del litigio se trata de determinar la validez de la renuncia efectuada por los demandantes en carta remitida a la entidad demandada en la que solicitaba la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo, para el periodo 5 de enero de 2016 a 4 de julio de 2017 y en el que se expresaba literalmente ' En el supuesto de que tengan por conveniente atender nuestra petición nos comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientas se encuentre en vigor el actual' En este caso es evidente que los demandantes eran conocedores de la existencia de la cláusula suelo y fueron conscientes de las consecuencias económicas de ella, y del efecto que iba a tener la no aplicación de la cláusula suelo por lo que en este supuesto si se supera el doble control de transparencia exigido en la normativa.

No obstante, el problema en este caso se centra no en determinar si en el momento de la renuncia los prestatarios son plenamente conscientes de los efectos de la cláusula suelo o del derecho que tienen a renunciar a los posibles derechos económicos que le corresponden, sino si es posible la renuncia teniendo como base de esta el no ejercicio por parte del banco de una cláusula que es nula. En realidad, nos encontramos ante una modificación del contrato inicialmente pactado, en el sentido de que a cambio de que la entidad financiera suspenda temporalmente la aplicación de la cláusula suelo, la prestataria renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 admite una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. Se dice, en ella, que no puede negarse la posibilidad de transacción en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Cita en apoyo de la validez de la renuncia y transacción las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ), en el que el Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado, pero resume las consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad.

El Tribunal Supremo advierte un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la Directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos. En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2018.

Sin embargo, a juicio de esta Sala en el presente caso no nos encontramos ante una transacción, sino nos encontramos ante un mero pacto de suspensión de la cláusula suelo desde el 5 de enero de 2016 hasta el 4 de julio de 2017.

Este acuerdo de fecha 21 de enero de 2016 no se puede considerar que sea consecuencia de una negociación respecto a la cláusula suelo libre y viene claramente afectada por la existencia de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario inicial, por lo que parece evidente que la intención de los prestatarios era reducir los efectos perniciosos de una cláusula que no debería haber existido por lo que no es posible la convalidación de la misma, con independencia de cuál sea el pacto que lleguen las partes sobre esta cláusula, ya que se parte de una situación viciada.

No es por tanto admisible la argumentación expuesta por la entidad Bancaria respecto a que nos encontramos ante una negociación que está regido por el principio de autonomía de voluntad de las partes y que la parte prestataria ha renunciado libremente a cualquier reclamación futura, porque la actuación de la parte prestataria viene lastrada por la situación en que se encontraba con carácter previo a la firma del contrato, es decir estaba gravada por la existencia de una cláusula suelo y por tanto no podemos considerar que se encuentren ambas partes en una situación de igualdad.

Por otra parte, es evidente que el 21 de enero de 2016 la entidad financiera conocía que la cláusula suelo en contrato con consumidores como el que nos ocupa había sido declarada nula por el tribunal Supremo por falta de trasparencia en gran parte de los casos y a pesar de ello en vez de suprimir dicha disposición, se limita a suspender su aplicación por un periodo inferior a dos años. Es decir, esta sala no llega a comprender que beneficio puede haber obtenido el consumidor del acuerdo al que han llegado, cuando en virtud del mismo ni siquiera se elimina dicha cláusula del contrato, sino que se suspende por un breve plazo de tiempo.

En realidad, la única renuncia efectiva y real contemplada en esa cláusula del documento novatorio, se impone solo a los demandados, que son los únicos que renuncian con patente falta de reciprocidad.

En conclusión, se trató de una renuncia por el consumidor, redactada de forma poco transparente y sin conocimiento por parte del consumidor de la nulidad radical que aquejaba la cláusula suelo pactada inicialmente en el contrato. No es creíble por otra parte que dicho documento haya sido redactado por los actores, debido a la propia diferencia entre la carta de fecha 11 de enero de 2016 en el que se solicitaba la eliminación de la cláusula suelo y la suspensión de esta que se acuerda en el documento de 21 de enero.

En este mismo sentido el testigo Don Héctor , director de la entidad financiera señala que el documento de fecha 21 de enero de 2016, es el modelo que tiene el banco (min 20:55 y 21:17) Esta sala considera que la renuncia de derechos efectuados se debió a la necesidad de los prestatarios de ver reducida su cuota hipotecaria con premura ante el elevado tipo mínimo que se le venía aplicando, en una situación de absoluto desequilibrio contractual entre las partes. Por tanto, se considera que el documento de 21 de enero de 2016 se formalizo sin que se informara de forma suficiente a los actores y como el mismo tiene su origen en la cláusula suelo inicial declarada nula, extremo este que no ha sido objeto de recurso, no se puede considerar valido este documento de 2016.

En conclusión, en el documento de 21 de enero de 2016, y al que pretende darse valor de transacción no hay ninguna referencia clara y precisa a la nulidad radical de la cláusula suelo inicialmente pactada y a las cantidades indebidamente percibidas por este concepto por la entidad bancaria o, al menos referencia a otros documentos en los que se informó suficientemente de todo ello a los consumidores.

Por tanto, este documento no reúne la suficiente transparencia en los términos anteriormente expuestos y, por lo tanto, no puede tener el valor de transacción como pretende la entidad bancaria demandada Tampoco puede prosperar la argumentación de que simplemente se está renunciando a un pacto de espera de ejercicio de acciones y que la renuncia no alcanza a derechos de carácter material ya que como hemos señalado la renuncia efectuada es nula lo que afecta tanto a la suspensión del plazo para el ejercicio de las acciones como a las mismas acciones.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Popular Español S.A.



TERCERO . Conforme al art. 398 en relación con el artículo 394 de la LEC , las costas procesales de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en representación de la entidad Banco Popular Español S.A, contra la sentencia dictada el día 11 de junio de 2018 por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca , con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.