Sentencia CIVIL Nº 239/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2394/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ECIJA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2394/2018
JUICIO Nº 418/2016
S E N T E N C I A Nº 239/19
PRESIDENTE ILMO SR:
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia de fecha 21/11/2017 recaída en los autos número 418/2016 seguidos en el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ECIJA promovidos por la sociedad ' TEAN Y TETOAN SL', representada por el
Procurador D.ANTONIO BOCETA DIAZ, contra D. Marco Antonio , Dª María y Dª Marina , representados por
el Procurador D.JOSE RAMON NAVAS RODRIGUEZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra.
Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ECIJA cuyo fallo es como sigue: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por la parte demandante-reconvenida de TEAN TETOAN, S.L.,representada por el/la Procurador/a D/ña.

Antonio Boceta Díaz, con asistencia letrada de don Julio Azancot Yáñez, contra D/ña. Marina , D/ña. María y D/ ña. Marco Antonio , parte demandada-reconviniente, representada por el/la Procurador/a D/ña. José Ramón Navas Rodríguez, con asistencia letrada de D. José Daniel Pérez Aroca; y DEBO DESESTIMAR Y DESTIMO LA DEMANDA REVONCENCIONAL,: 1.- CONDENANDO A LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: A.- Al pago de la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS CENTIMOS(246.896,08 €), más los intereses calculados al tipo del 18% anual desde el impago de las cantidades adeudadas.

B..- Al otorgamiento de la Escritura Públicaen el día y hora a que al efecto se señale, de las viviendas que adquirieron por medio de contratos privados de compraventa de fecha 5 de octubre de 2004, tipo dupléx, señaladas con los números NUM000 y NUM001 del bloque número NUM002 , al sitio de DIRECCION000 en la URBANIZACION000 en el término municipal de Mijas (Málaga).

2. ABSOLVIENDO A LA PARTE DEMANDANTE-RECONVENIDADE LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN SU CONTRA.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada-reconviniente.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Marco Antonio , Dª María y Dª Marina que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial de la actuaciones la actora ejercitaba una acción de cumplimiento de dos contratos privados de compraventa de inmuebles, alegando un incumplimiento grave por parte de los demandados, interesando la condena a elevación a escritura pública de los contratos privados firmados y la condena al pago de las cantidades pactadas en concepto de precio que quedan pendientes e intereses pactados o subsidiariamente, el tipo de interés que se fijase por el Juzgado. En la demanda se exponía que había suscrito con los demandados con fecha 5 de octubre de 2004 dos contratos privados de compraventa vivienda en construcción, tipo dúplex, señaladas con los números NUM000 y NUM001 , al sitio de DIRECCION000 en la URBANIZACION000 en el término municipal de Mijas (Málaga), las dos viviendas pertenecen al bloque número NUM002 , planta dúplex que los demandados habían comprado como inversión, por lo que no tenían el carácter de consumidores y habían intentado resolver los contratos a lo que la actora se había negado por lo que se ejercitaba la acción correspondiente frente a los compradores con la solicitud ya expuesta.

La parte demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma, sosteniendo, en primer lugar, su condición de consumidores; y, en segundo lugar, el incumplimiento previo y sustancial por la parte actora, que impedía instar el cumplimiento de contrario, señalando como tales incumplimientos: - La existencia de cláusulas abusivas, tales como la estipulación tercera relativa a la fecha de entrega de la vivienda; la estipulación cuarta, por la que el vendedor se reservaba el derecho de modificar el objeto de la compraventa sin necesidad de obtener el consentimiento del comprador; la estipulación quinta, sobre la autorización al vendedor para que redactase los estatutos de la Comunidad de Propietarios como estimase conveniente; la estipulación sexta, sobre el pago de gastos e impuestos; y la estipulación séptima, sobre la condición resolutoria.

- El incumplimiento del artículo 1 de la Ley 57/1968 sobre condiciones para percibir cantidades a cuenta del precio antes o durante la construcción de las viviendas.

- Incumplimiento del plazo de entrega.

- Incumplimiento en cuanto al objeto de la venta.

Asimismo formulaba reconvención con apoyo en dichos incumplimientos interesando la resolución de los contratos de compraventa y la devolución de las sumas abonadas más los intereses al 6 % anual.

En la sentencia dictada se ha estimado la demanda y desestimado la reconvención entendiendo que si bien los demandados tienen el carácter de consumidores, no ha existido incumplimiento esencial y grave por parte de la actora.

Contra dicha sentencia se ha formulado recurso por la representación de los demandados interesando la revocación de la misma y dictado de resolución por la que se desestime la demanda y se estime la reconvención, con imposición de costas a la parte contraria. La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO.- No discutida con motivo del recurso la condición de consumidores de los demandados procede entrar a resolver sobre la excepción de incumplimiento contractual que se ha alegado por la parte demandada y que obstaría al pronunciamiento estimatorio de la demanda excepción que no ha sido apreciada en la sentencia recurrida.

Puesto que se trata de obligaciones recíprocas, la regla general es que ninguna de las partes puede exigir el pleno cumplimiento por la contraria mientras ella no haya cumplido o esté en condiciones de cumplir sus obligaciones. En este sentido puede citarse la STS núm. 575/2009, de 17 julio , cuando afirma que 'no puede una parte exigir el cumplimiento a la otra sin que él cumpla la suya. Lo que se deriva esencialmente del artículo 1124 del Código civil y la jurisprudencia lo ha desarrollado muy reiteradamente: entre otras muchas, sentencias de 14 de junio de 2004 , 9 de diciembre de 2004 , 16 de diciembre de 2005 , 9 de octubre de 2007 . En caso de que así lo exija, se le podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus....' .

A efectos del presente litigio, visto que se ha solicitado el cumplimiento en la demanda inicial, de estimarse la exceptio non adimpleti contractus, decaería la acción inicialmente ejercitada.

Dicha excepción se configura en primer lugar como incumplimiento del plazo de entrega sosteniendo la recurrente la nulidad por abusividad de la estipulación contractual que regula esa obligación a cargo de la vendedora, en concreto la estipulación tercera en la que literalmente se expresa: 'La finalización de las obras se fija aproximadamente en 24 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo de las mismas, aunque si por causas ajenas a la parte vendedora se paralizasen las obras por motivos de huelgas, criterios técnicos municipales, jurídicos, inclemencias meteorológicas o cualquiera otra causa justificada, la entrega se producirá tantos días después como así lo justifique dicho retraso.

El comprador deberá hacerse cargo de la vivienda en el plazo máximo de quince días a contar desde el Certificado Final de Obras expedido por el Arquitecto Director o desde la notificación e la puesta a disposición de la vivienda que se comunicará por burofax.

Dicho acto se hará coincidir con el otorgamiento de escritura pública de compraventa y será requisito indispensable que por la parte compradora se hayan satisfecho todos los pagos pactados en la estipulación segunda, aunque si por algún motivo hubiese algún pago pendiente y consintiera la entrega la parte vendedora, la deuda pendiente y su forma de pago sería reflejada en las condiciones que se fijarán en la última estipulación de la escritura pública de compraventa que se otorgue como condición resolutoria.' De la lectura de la cláusula en cuestión resulta que el plazo de entrega queda al arbitrio del vendedor, con infracción del art 1265 el C. Civil, además adolecer de una evidente indeterminación. Los contratos se firmaron el 5 de octubre de 2004, en ese momento el comprador desconoce la fecha de entrega de la obra, por ello la cláusula ha de declararse abusiva por indeterminada, conforme la jurisprudencia STS 476/2013, de 3 de julio : 'Siguiendo esta Sala, la misma línea argumental, debemos declarar abusivas, por indeterminadas y desproporcionadas en perjuicio del consumidor las cláusulas que establecen un plazo confuso para la entrega de la obra, adornado de todo tipo de exoneraciones en beneficio del promotor y vendedor, de tal manera, que el comprador no sabe cuándo está obligado el vendedor a entregarla ( art. 10 bis Ley General de Consumidores y Usuarios , vigente en la fecha del contrato).

'Como ya se declaró en la sentencia objeto del recurso 1544 de 2010 de esta Sala , se fijó un plazo orientativo que vendría a conculcar lo establecido en el artículo 10 bis y la disposición adicional primera I 5.ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la redacción anterior al RDLeg. 1/2007), el primero de cuyos preceptos dispone que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley', mientras que la segunda de las citadas normas establece que a los efectos previstos en dicho artículo 10 bis, tendrá el carácter de cláusula abusiva, entre otras, 'la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional'. Lo que se corrobora con el actual artículo 85.8 RDLeg 1/2007'.

Como se ha dicho, los contratos se firmaron el 5 de octubre de 2004, el acta de replanteo se firma el 12 de julio de 2005, con lo que, en principio, integrando la cláusula en cuestión, la vivienda debía haberse entregado en julio de 2007, lo que no se verificó, los demandados remiten burofax resolutorio con fecha 16 de octubre de 2007 y no se concede licencia de primera ocupación hasta el 14 de febrero de 2008, es decir, siete meses después del momento en el que debería haberse producido la entrega. El incumplimiento tiene entidad suficiente como para fundamentar la acción de resolución, ya que hasta esa fecha la demandada no estaba en condiciones de entregar la vivienda en las condiciones pactadas, considerándose por tanto, que el retraso justifica el ejercicio de la acción resolutoria, en este sentido, la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 366/2008, de 19 mayo , y núm. 1180/2008, de 17 diciembre , y las citadas en las mismas) ha considerado que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial, condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica. También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor.' .

Pero es que además el contrato está sujeto a la Ley 57/68 como así consta en el mismo, estipulación segunda F) estableciendo la Sentencia del TS de 20 de enero de 2015 : 'Pues bien, avanzando en la misma línea procede declarar ahora que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/68 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aundespués de la fecha estipulada para su entrega.

Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador.

Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.' En idéntico sentido, la STS, Civil sección 1 del 14 de septiembre de 2016 establece: ' 1.ª) La discusión sobre el carácter esencial o no esencial del plazo de entrega de la vivienda pierde gran parte de su sentido cuando, como es el caso, las partes, al margen de su condición o no de consumidores, acuerdan garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo a lo establecido en la Ley 57/1968 y asociando por tanto la efectividad de la garantía a la fecha de entrega pactada en el contrato'.

Procede por tanto estimar el primer motivo de recurso y desestimar la acción de cumplimiento por concurrir la excepción de incumplimiento contractual por parte de la demandante.



TERCERO.- En cuanto a los restantes motivos de recurso que a juicio de la recurrente equivalen a incumplimientos contractuales de la parte contraria y que justificarían nuevamente la desestimación de la acción de cumplimiento, no es necesario entrar a examinar de forma pormenorizada cada uno de ellos, una vez ha quedado establecido que existe incumplimiento por parte de la demandante que además sustenta la petición de resolución de la reconvención y no habiendose solicitado en el suplico de la reconvención la declaración expresa de nulidad de las cláusulas contractuales que la parte demandada considera abusivas, esto es, siguiendo el escrito de recurso: la estipulación cuarta, por la que el vendedor se reserva el derecho de modificar el objeto de la compraventa sin necesidad de obtener el consentimiento del comprador; la estipulación quinta, sobre la autorización al vendedor para que redacte los estatutos de la Comunidad de Propietarios como estime conveniente; la estipulación sexta, sobre el pago de gastos e impuestos y la estipulación séptima, sobre la condición resolutoria.

En todo caso, en relación con el objeto no se aprecia incumplimiento esencial que justificara la acción de resolución porque las modificaciones responden a cumplimiento de legalidad vigente en materia urbanística y en relación con las restantes cláusulas no constituirían supuesto de hecho para fundamentar la resolución porque no se refieren a obligaciones principales.

Tampoco procede declaración alguna sobre incongruencia extra petita respecto de la cláusula sobre gastos por la misma razón, la sentencia va a ser revocada y por ello cualquier vicio del que pudiera adolece carece de trascendencia.

Procede por lo expuesto la estimación de la reconvención, atendido el incumplimiento del plazo de entrega por parte de la vendedora y, conforme a lo solicitado y lo dispuesto en los arts 1124 y art. 3 de la Ley 57/68 declarar resueltos los contratos suscritos con la obligación de la vendedora de restituir a los demandados las cantidades entregadas, 61.724,02 euros.

Sin embargo no procede estimar la petición de intereses al 6 % porque la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , bajo la rúbrica 'percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción', dispone expresamente: 'Dicha Ley (en referencia a la Ley 57/1968, de 27 de julio ) y sus disposiciones complementarias se aplicarán en el resto de las viviendas con las siguientes modificaciones: c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.', de lo que se desprende la plena aplicabilidad de las disposiciones contenidas en la Ley 57/68 , pero modificada en cuanto que el tipo de interés aplicable ya no es el del 6 %, sino el legal del dinero. Así pues solo puede condenarse a la actora a abonar los intereses legales devengados por las cantidades entregadas a cuenta desde la fecha de las respectivas entregas e intereses procesales desde la fecha de la presente, art 576 de la LEC.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia han de imponerse la de la demanda a la actora y respecto de la reconvención no procede hacer expresa condena, según se establecen los nº 1 y 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marina , Dª María y D Marco Antonio contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Écija en el procedimiento núm. 418/2016 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos 2.a- Desestimar la demanda formulada por la representación de las entidades 'TEAN Y TETOAN SL' contra los referidos demandados absolviendo a los mismos de todas las pretensiones deducidas de contrario e imponiendo las costas de la demanda principal a la actora.

2.b- Estimar parcialmente la reconvención formulada por la representación de los demandados contra la entidad actora y condenar a ésta a abonar a los actores la suma de SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO euros con DOS céntimos (61.724,02 euros) e intereses legales devengados por las cantidades entregadas a cuenta desde la fecha de las respectivas entregas e intereses procesales desde la fecha de la presente, sin hacer expresa condena en costas de la reconvención.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 2394 18 y 4050 0000 04 2394 18, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemàtica y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.