Sentencia CIVIL Nº 239/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 103/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 103/20

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva

Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 140/18

Apelantes: Dª Alejandra

Apelados: Bankia SA

S E N T E N C I A Nº 239

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva a 4 de mayo de 2020

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria, ha visto en grado de apelación el proceso ordinario nº 140/18 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva, en virtud de recursos interpuestos por la actora Dª. Alejandra, representada por la Procuradora sra. Díaz Guitart y defendida por la Letrada sra. Moreno Mora; siento parte apelada la entidad demandada BANKIA SA, representada por el Procurador sr. Castillo González, asistida de la Letrada sra. López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 28 de octubre de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Díaz Guitar en representación de doña Alejandra, frente a la mercantil Bankia SA (anteriormente BMN), acordando:

.- Declarar la nulidad de la cláusula de gastos (sexta) incluida en el préstamo con garantía hipotecario suscrito por la demandante en escritura pública otorgada el 25 de agosto de 2015;

.- Condenar a la demandada a eliminar la cláusula del contrato, y a abonar a la demandante en concepto de gastos de cada uno de los préstamos por ella satisfechos y que deberían haberlo sido por la demandada, las cantidades de 1.004,14€, 1.070,77€ y 1.052,78€, incrementadas con el interés legal.

No haciendo especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.'

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora la sentencia que estima en parte la demanda sin condena en costas en base a los siguientes alegatos: PREVIO: Se recurre la cuantificación de las cantidades a devolver por gastos, debido a un error que afecta a la de 1004,14 euros y 1052,78, que son mayores. Recurriéndose también la negativa a declarar abusivas las cláusulas suelo/techo contenidas en las escrituras de préstamo de 2007 y 2009, así como a la devolución de lo indebidamente cobrado por el Banco como consecuencia de su aplicación hasta la cancelación de los mismo por dación en pago.

1º. En cuanto a las cantidades a devolver por gastos se aprecia que la correspondiente al préstamo de 2007, son 1070,37 y no la consignada en sentencia de 1004,14, por lo que faltan 66,23 euros), la cantidad del préstamo de 2009 que contiene la sentencia es correcta y en lo que se refiere al préstamo de 2015 se deben devolver 1237,95 euros, que no se corresponde con la sentencia, faltando por lo tanto 185,17 euros.

2º. Se solicitó en la demanda la declaración de nulidad de las cláusulas suelo/techo contenidas en los prestamos de 2007 y 2009, con devolución de lo indebidamente pagado por su aplicación.

La sentencia no accede a dichas peticiones por entender que los préstamos se extinguieron por dación en pago, lo que considera como un acuerdo de transacción que las partes deben respetar, salvo impugnación del acuerdo transaccional, que no ha tenido lugar en este proceso, por lo que la propia transacción por aceptación de la dación en pago impide poder plantear reclamaciones en relación a las referidas cláusulas.

La apelante no está de acuerdo con tales conclusiones, por entender que no hay transacción, dado que el Banco no hace ninguna concesión a la demandante, pues liquida el préstamo conforme a lo pactado, sin hacer reducción o quita de la deuda, es más se asegura el total del cobro de lo que se debe con la concesión de otro préstamo de 53.000 euros, que en realidad son 57.280 por haber incluido los gastos de la nueva operación, en fin que la dación no pone fin a ninguna controversia, ni trata de evitar ningún conflicto, por lo que no hay renuncia a presentar reclamación como se ha hecho. Además las partes las partes deben estar informadas de las consecuencias jurídicas y económicas de la transacción, por lo que debió conocer que renunciaba a poder plantear reclamaciones después de la dación en pago por cuestiones relacionadas con los préstamos que se cancelaron como consecuencia de la misma, información que no recibió del Banco, por lo tanto no renunció a reclamar sobre el suelo, entendiendo que el efecto de la dación debe ser igual que la cancelación del préstamo por pago al final del plazo.

Por lo tanto al haberse hecho la dación aplicando las cláusulas del préstamo y entrega de cantidad adicional, ello no puede equipararse a una transacción, por lo que puede pedir la nulidad del suelo y la devolución de lo indebidamente cobrado como consecuencia de su aplicación.

La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus fundamentos, alegado que no existen los errores que se dicen al cuantificar las devoluciones por la cláusula de gastos declarada nula.

En cuanto a las cláusulas suelo, las mismas fueron negociadas individualmente lo que excluye cualquier planteamiento sobre su abusividad. De no ser así debe considerar que las cláusulas controvertidas superan los controles de incorporación y de transparencia, además de hacer suyos los razonamientos de la sentencia sobre la improcedencia de la reclamación una vez realizada la dación en pago.

SEGUNDO.- En lo que se refiere al primer alegato del recurso referido a errores aritméticos a la hora de calcular las cantidades que deben ser devueltas por la nulidad de la cláusula de gastos en cuanto a dos de los préstamos hipotecarios suscritos por las partes, esto es, en cuanto al primero que expresa la sentencia y por la cantidad de 1004,14 euros y el tercero que recoge la referida resolución por 1052,78 euros, considerando correcto el que refiere como segundo por la cantidad de 1070,77 euros.

Pues bien, a la vista de la documentación presentada con la demanda sobre las facturas y los razonamientos de la sentencia en cuando a la aplicación de los criterios jurídicos para la cuantificación de los gastos que deben ser devueltos, vemos que lo que ha ocurrido no ha sido un error de suma como alega también de manera equivocada la parte recurrente, sino un error en el orden en que la sentencia ha referido las cantidades que son correctas, de tal manera que cuando se refiere al primer préstamo por 1004,14€ no debe entenderse el de 2007, sino el de 2015 y cuando dice tercero, no se refiere al de 2015, sino al de 2007, siendo correcta la ubicación de la cantidad que recoge la sentencia con lo correspondiente al préstamo de 2009, con lo que nada hay que corregir en cuanto a las cantidades, sino a la asignación en cuanto al préstamo correspondiente.

En cualquier caso este alegato no debió ser planteado en esta instancia, sino en la primera mediante la rectificación de error conforme a los dispuesto en el art. 214 de la LEC.

TERCERO.-En cuanto a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los préstamos cancelados por dación en pago hemos de hacer referencia primeramente a los antecedentes de los que debe partirse, así ocurrió que las partes formalizaron mediante escritura pública otorgada el día 19/03/2007 préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de una vivienda, por un capital de 240.000 euros, con una amortización por cuotas mensuales en 30 años, a interés variable, con un suelo del 3,75% y un techo del 14%.

Con fecha 29/10/2009 suscriben otro préstamo por un capital de 113.600 euros que se amortizaría en 30 años y 05 meses, con un interés variable y un suelo del 5% con un techo del 14%.

El día 25/08/2015, formalizan escritura de dación en pago a la entidad demanda del inmueble objeto de la garantía real, más el abono de 53.000 euros, otorgada en Punta Umbría ante el Notario D. Vicente Francisco Rodríguez Sánchez con nº 2809 de su protocolo, en la que se hace constar que el Banco con dichas entregas da carta de pago, sin que la entidad tenga nada que reclamar que traiga causa de las indicadas deudas. La escritura refleja que la dación en pago consiste en calcular a la fecha en que se materializa el referido contrato los saldos vivos pendientes de los préstamos referidos que ascienden a la cantidad de 136.607,87€ y 114.637,51€, siendo la deuda total de 251.245,38 euros, que se salda con el valor del inmueble hipotecado que se sitúa en 198.245,38€ y la entrega de la cantidad en dinero de 53.000€.

En la misma fecha que la escritura de dación en pago realizan otra de préstamo con garantía hipotecaria por un importe de capital de 57.280 euros amortizable en 25 años.

La sentencia ya despejó que la parte prestataria podía formular demanda en reclamación de las cantidades que entendía le correspondían por las cláusulas de suelo y de gastos, dado que al pedir la nulidad solicitaba la devolución de las cantidades que podían corresponderle, aún tratándose de préstamos cancelados como ocurría en los que se demandaba la nulidad y devolución de las cláusulas limitativas del interés retributivo, siendo esta una postura que venía manteniendo esta Sala desde hacía tiempo en diversas resoluciones, que luego vino a confirmarse por el TS, poniendo fin a la controversia que existía sobre el particular entre las Audiencias Provinciales del territorio español, a través de la sentencia de pleno nº 662/2019 de 12 de diciembre cuanto al respecto de la cuestión viene a mantener que: '1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.'

No obstante la sentencia de instancia niega que pueda reclamarse sobre la nulidad del suelo y restitución de lo indebidamente cobrado en un caso como el que nos ocupa, en el que los préstamos hipotecarios reflejados en las escrituras de 19/03/2007 y 29/10/2009, estaban cancelados por dación en pago, considerando que la dación refleja una transacción que pone fin a las controversias que pudieran tener las partes sobre tales contratos, siendo un pacto que debe respetarse conforme al art. 1816 CC, cuando no se ha promovido su nulidad, estando ímplicita en la propia transacción la aceptación de la cesión en pago y la exclusión de posibles reclamaciones contra el Banco.

La dación o ceción en pago está regulada en el art. 1175 CC, permitiendo la entrega de bienes al acreedor en pago de las deudas, si bien hasta el límite en que se valoren los bienes entregados.

La transacción se regula en los arts. 1809 y ss del mismo texto legal, estableciendo el primero que se trata de un contrato por el cual las partes dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen fin al que había comenzado. El art. 1815 viene a regular respecto de este contrato que no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que por inducción de sus palabras deban considerarse comprendidos en la misma. Termina diciendo que la renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre la que ha recaído la transacción. Estableciendo el artículo siguiente que la transacción tendrá para las partes la autoridad de la cosa juzgada.

Las audiencias provinciales se han pronunciado sobre el particular en sentido contradictorio, unas admiten que la dación en pago pueda considerarse una transacción que impide cualquier pleito en reclamación de posibles cláusulas abusivas contendidas en el mismo y otras no consideran que existan impedimento para ello, toda vez que no debe considerarse esa forma de cancelación del préstamo una transacción, sino un medio de pago con los efectos que le reconoce el Código Civil, sin que la cancelación del préstamo sea un obstáculo para realizar una reclamación como la que aquí se hace, sobre todo cuando no consta pactado impedimento para ello.

Esta Sala entiende que la consideración de la dación en pago como una transaccion o un un simple medio de pago, debe examinarse caso a caso a fin de determinar si concurren los requisitos necesarios de una u otra.

En este caso y a vista de la regulación mencionada, así como del resultado probatorio obrante en las actuaciones, consideramos que estamos ante una dación en pago pura y simple y no ante una transación que pudiera impedir cualquier reclamación en relación a los contratos de préstamos cancelados por la dación en pago, lo que hace que pueda planterse la nulidad de la cláusula suelo con sus efectos aunque los préstamos estuvieran cancelados por la razón expuesta. Y decimos que no se trata de una transacción al no haber concesiones recíprocas como requiere este contrato, dado que además en este caso la deudora hipotecaria entrega el bien inmueble que sirve de garantía a la entidad acreedora, que calcula el saldo vivo de los préstamos como hemos expuesto antes, valoran el inmueble, que tiene menor valor que el total de la deuda, entregando la diferencia en dinero, sin que conste quita o rebaja de la deuda, haciendo constar en la escritura que documenta la dación en pago que el Banco no tiene nada más que reclamar por causa de tales deudas.

Por lo tanto estamos ante un supuesto de reclamación de nulidad de cláusula suelo como condición general abusiva en los préstamos antes citados que han sido cancelados, reclamando los efectos de esa nulidad por la aplicación del suelo, lo que esta Sala ha venido acogiendo antes y después de la STS arriba citada. En definitiva debe concluirse que no puede quedar agotada la acción referida por el hecho de que el préstamo haya sido amortizado antes de interponer la demanda, ya que ello propiciaría que el principio de efectividad que contiene la Directiva 93/13 en su art. 6.1 quedase conculcado, teniendo en cuenta que la cláusula en cuestión, como es de general conocimiento tuvo aplicación durante aproximadamente ocho y seis años de vigencia de los contratos, hasta su cancelación en agosto de 2015, por lo tanto existe interés legítimo en pedir la nulidad de la cláusula y en cobrar lo indebidamente abonado como consecuencia de su aplicación.

El banco opone a dicha petición de nulidad que las cláusulas suelo contenidas en los préstamos concernidos fueron negociadas individualmente lo que excluye cualquier planteamiento sobre su abusividad y de no estimar dicho alegato considera que las cláusulas controvertidas superan los controles de incorporación y de transparencia.

No hay ninguna prueba por parte del banco de que las cláusulas limitativas del interés retributivo mínimo fuesen negociadas, carga que le competía, por lo tanto debemos establecer partiendo de que se trata de condiciones generales de la contratación en contratos celebrados una consumidora y un profesional, si ambas superan los controles de incorporación y transparencia real o de contenido establecidos por el TS desde la sentencia de 09/05/2013, que luego se mantuvo por otras muchas posteriores, viniendo referido el primero de aquellos controles a la apariencia formal de la cláusula en la escritura que debe ser clara, sencilla y comprensible, y el segundo basado en la información precontractual que se haya dado al prestatario sobre el alcance jurídico y económico de la cláusula en la ejecución del contrato y en especial sobre la obligación de pago, lo que vale tanto para la cláusula suelo pactada en cada de los préstamos.

En este caso no se ha practicado prueba personal, sino la documental basada de manera primordial en las escritura, y si bien puede decirse que las cláusulas pudieran, por su redacción formal, considerarse claras y comprensibles, ello no es suficiente para tenerlas por transparentes, sino que se precisa acreditar además que la parte prestataria recibió información precontractual suficiente y cumplida sobre su alcance e importancia como elementos definidores del objeto del contrato y por lo tanto sobre su alcance económico a la hora de afrontar la obligación de pago durante la ejecución del contrato, cuestión esta que no ha sido probada por el Banco, sin que pueda estimarse suficiente la información que pudiera dar el Notario para suplir la que corresponde dar a la entidad de crédito, como tiene dicho el TS para estos casos ( SSTS 08/06/2017 y 15/11/2017, entre otras).

En consecuencia con lo razonado no podemos mantener que las cláusulas superan ambos controles de transparencia y por lo tanto debemos concluir que las cláusulas suelo del 3,75% (techo del 14% contenida en el préstamo de 19/03/2007 y del 5% con el mismo máximo contenida en el contrato de 29/10/2009, son nulas por abusivas.

CUARTO.- Declarada la abusividad de las cláusulas suelo contenidas en las escrituras de préstamo de marzo de 2007 y octubre de 20009 y consiguiente nulidad, procede resolver ahora sobre la petición de la parte actora en cuanto a la devolución íntegra de lo indebidamente cobrado desde la firma del contrato, con los intereses desde cada cobro, hasta que dejaron de aplicarse, como viene manteniendo esta Sala desde el dictado de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, jurisprudencia asumida por el TS desde la sentencia de pleno de 24 de febrero de 2017, que ha reiterado con posterioridad, en innumerables ocasiones.

Por lo tanto debe acordarse la devolución de lo cobrado indebidamente por efecto de la aplicación de la cláusula suelo que ha sido anulada desde que comenzó a aplicarse después de la vigencia de los contratos de préstamo referidos, más los intereses desde cada cuota, que según se interesaba en la demanda ascendían a las cantidades de 10.440,81 euros y de 7.148,86 euros respectivamente, a lo que se opuso la demandada al contestar al no haberse aportado el cálculo correspondiente debidamente detallado.

Luego la parte apelante en el suplico del recurso no pide cantidad concreta, sino que se acuerde la devolución de lo indebidamente cobrado con sus intereses, con lo que parece dejar el cálculo de lo que le corresponda para ejecución de sentencia, lo que parece lo más acertado teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

QUINTO.-Por lo expuesto debe estimarse el recurso interpuesto por la demandada, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia, en el sentido de estimar la demanda interpuesta, al tiempo que se acuerda declarar la nulidad de la cláusula limitativa mínima del interés remuneratorio, conocida como suelo, contenida en la estipulación primera apartado D) de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en Almonte el 19/03/20007, ante la Notario Dª. María de los Reyes Sánchez Blanco, bajo el nº 578 de su protocolo, en la que se hacía constar como límite a la variabilidad del tipo de interés un mínimo del 3,75% con un techo del 14% debiendo devolver el Banco a la actora, lo indebidamente cobrado como consecuencia de la cláusula suelo desde que comenzó aplicarse hasta que cesó, con los intereses de cada cobro, cantidades que se calcularán en ejecución de sentencia.

Asimismo se acuerda declarar la nulidad de la cláusula limitativa mínima del interés remuneratorio, conocida como suelo, contenida en la estipulación primera apartado D) de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en Almonte el 29/10/20009, ante el Notario D. Juan Ramón Calvo Fuentes, bajo el nº 994 de su protocolo, en la que se hacía constar como límite a la variabilidad del tipo de interés un mínimo del 5,00% con un techo del 14% debiendo devolver el Banco a la actora por lo indebidamente cobrado como consecuencia de la cláusula suelo desde que comenzó aplicarse hasta que cesó, con los intereses de cada cobro, cantidades que se calcularán en ejecución de sentencia.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada al haberse estimado la demanda conforme establece para estos casos el art. 394.1 de la LEC.

En lo demás se mantiene la parte dispositiva de la resolución apelada.

Las costas del recurso no se imponen a ningna de las partes al haberse estimado el recurso ( art. 398 LEC).

Se acuerda la devolución del depósito prestado al haberse estimado su apelación, como regula para estos casos la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de DOÑA Alejandra, contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2019, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva, que SE REVOCA EN PARTE en el sentido de estimar la demanda interpuesta, al tiempo que se acuerda declarar la nulidad de la cláusula limitativa mínima del interés remuneratorio, conocida como suelo, contenida en la estipulación primera apartado D) de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en Almonte el 19/03/20007, ante la Notario Dª. María de los Reyes Sánchez Blanco, bajo el nº 578 de su protocolo, en la que se hacía constar como límite a la variabilidad del tipo de interés un mínimo del 3,75% con un techo del 14% debiendo devolver el Banco a la actora, lo indebidamente cobrado como consecuencia de la cláusula suelo desde que comenzó aplicarse hasta que cesó, con los intereses de cada cobro, cantidades que se calcularán en ejecución de sentencia.

Asimismo se acuerda declarar la nulidad de la cláusula limitativa mínima del interés remuneratorio, conocida como suelo, contenida en la estipulación primera apartado D) de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en Almonte el 29/10/20009, ante el Notario D. Juan Ramón Calvo Fuentes, bajo el nº 994 de su protocolo, en la que se hacía constar como límite a la variabilidad del tipo de interés un mínimo del 5,00% con un techo del 14% debiendo devolver el Banco a la actora por lo indebidamente cobrado como consecuencia de la cláusula suelo desde que comenzó aplicarse hasta que cesó, con los intereses de cada cobro, cantidades que se calcularán en ejecución de sentencia.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.