Sentencia CIVIL Nº 239/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 794/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0003108
Recurso de Apelación 794/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 82/2018
APELANTE: D. Porfirio
PROCURADOR D. DIEGO RUA SOBRINO
APELADO: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a diez de julio de dos mil veinte.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 82/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid a instancia de D. Porfirio como parte apelante,
representado por el Procurador D. DIEGO RUA SOBRINO contra BANCO SANTANDER S.A. como parte apelada,
representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/06/2019 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/06/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimo la demanda planteada por D. DIEGO RÚA SOBRINO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Porfirio , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., declaro no haber lugar a la misma, sin hacer expresa condena en costas.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, D. Porfirio ejercita una acción principal de nulidad relativa a los contratos de adquisición de participaciones preferentes serie D y bonos serie 1/2012 con obligación de recíproca restitución y condena a la demandada al pago de 20.000 euros más gastos y comisiones, y con intereses, con deducción de los rendimientos y dividendos obtenidos, con intereses y devolución de las acciones; subsidiariamente se solicita la declaración de incumplimiento contractual de la demandada con iguales consecuencias que las antes extractadas, y de forma subsidiaria la condena a indemnizar los daños y perjuicios del actor en la cantidad resultante de restar del importe de 20.000 euros, más gastos y comisiones, las cantidades obtenidas por rendimientos y dividendos, con los intereses legales desde la demanda e intereses del artículo 576 desde la sentencia.

La demanda se interpone contra Banco Popular Español S.A. alegándose el perfil del demandante ajeno al sector financiero, siendo protésico dental jubilado, y la colocación del producto preferentes 2009 de forma asesorada, sin realización de test de conveniencia ni de idoneidad, y sin información precontractual suficiente, en el marco de un contrato de depósito y administración de valores que no indican información alguna del producto; se señala que en el año 2012 los empleados de la oficina ofrecieron al actor canjear el producto para prolongar la operación con mayor rentabilidad, canjeando las preferentes por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012, sin información alguna sobre este producto pese a estarse ante un producto complejo y de alto riesgo, convirtiéndose de forma obligatoria los bonos por acciones el 27 de enero de 2014 dada la mala situación de la entidad, habiéndose perdido toda la inversión al reducirse a cero el capital social del Banco por Resolución del Frob de 7 de junio de 2017.

El único motivo de oposición de la demandada es su falta de legitimación pasiva al no ser titular de la relación jurídica litigiosa que sería la entidad Targobank en virtud de la segregación operada por escritura de 14 de octubre de 2010 por la que se transmitieron por sucesión universal la totalidad de los derechos y obligaciones de numerosas unidades económicas constituidas por determinadas oficinas a favor de Banco Popular Hipotecario S.A.U., posteriormente denominado Targobank por escritura de 14 de noviembre de 2011, por lo que se solicita la íntegra desestimación de la demanda.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras resumir la posición de las partes y el objeto del proceso valora la prueba practicada y concluye que a partir del 14 de octubre de 2010 la demandada no sería titular de la relación jurídica controvertida, sino Targobank, por lo que desestima la demanda sin imposición de costas al considerar la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

El recurso que interpone la actora contra esta resolución se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación de que la demandada tendría legitimación pasiva para soportar la acción, no así Targobank, ya que lo que se dilucida es la mala praxis del Banco Popular en el asesoramiento y comercialización de las participaciones preferentes en el año 2009, sin prueba de que estas participaciones se incluyan en la segregación posterior, y siendo en todo caso Banco Popular Español S.A.

(ahora Banco Santander S.A.) responsable solidario de la operación al amparo de lo dispuesto en los artículos 68 y 80 de la Ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; y se solicita ad cautelam que no se haga imposición de costas en el recurso dada la jurisprudencia existente favorable a la tesis que se mantiene.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- La cuestión suscitada relativa a la legitimación pasiva de la entidad demandada Banco Popular Español S.A. (ahora Banco Santander S.A.) ha sido abordada ya por otras resoluciones de esta Audiencia en supuestos en todo semejantes al que ahora nos ocupa.

Así la SAP, de la sección 13ª del 04 de noviembre de 2019 se pronuncia en estos términos: 'En la demanda iniciadora del procedimiento que los actores interpusieron contra el Banco Popular Español S.A. (luego sucedido por el actual Banco de Santander S.A. interesaban: 1) La nulidad absoluta por falta de consentimiento de los contratos de participaciones preferentes y bonos subordinados suscritos por los actores con la demandada, así como su posterior canje por acciones, ...................

La demandada Banco Popular Español S.A. se opuso, alegando como única excepción la falta de legitimación pasiva del Banco Popular Español S.A., porque los actores habían formalizado sus contratos en la Urbana nº 4 de Valladolid del Banco Popular, pasando dicha sucursal al Banco Popular Hipotecario SAU, que luego se denominó Targobank S.A., quien se convirtió por tanto en titular de todos los activos y pasivos transmitidos, y por tanto la única legitimada pasivamente.

..........La apelante Banco de Santander S.A., en la el único motivo de su escrito de recurso, insiste, con los mismos argumentos expuestos en su contestación a la demanda, en su falta de legitimación, denunciando error en la valoración de la prueba, citando el art. 10 de la L.E.C. y varias resoluciones del T.S. y de las AA.PP., pero esta Sala mantiene lo argumentos recogidos por la Juzgadora de instancia unidas a las consideraciones recogidas en la Sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia de 24 de noviembre de 2.017 que resuelve un caso semejante cuando dice que 'Según resulta del documento 1 de la contestación a la demanda, la operación de segregación parcial se llevó a cabo en el contexto de una decisión estratégica de dos sociedades mercantiles pertenecientes al mismo grupo empresarial, pues el Consejo de Administración de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. actuaba en su doble condición de órgano de administración de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y accionista único de BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A.U.. La segregación supuso el traspaso en bloque de una parte del patrimonio social de la primera de esas entidades a la segunda, a cambio de una ampliación de capital de BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A., íntegramente desembolsada con la transmisión patrimonial. A esos efectos, debe tenerse en cuenta, que la segregación es una forma de escisión recogida en el artículo 68 Ley 3/2009, que en su artículo 80 establece la responsabilidad solidaria de la sociedad escindida cuando subsista, como es el caso, por las obligaciones asumidas por la sociedad beneficiaria que resulten incumplidas. La norma se refiere a obligaciones incumplidas, es decir, aquéllas que siendo asumidas por la beneficiaria, ésta dejara de cumplir, lo que, a falta de un derecho expreso al ejercicio de acción directa contra la escindida, la responsabilidad solidaria de ésta vendría dada por la previa declaración de responsabilidad de la beneficiaria. Pero en tal caso, aunque subsidiariamente se promueve acción de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales, la acción principal es de nulidad contractual fundamentada en consentimiento viciado por error causado por la conducta de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., es decir, que antes de producirse la transmisión de los activos ya existiría el vicio, y la nulidad reclamada, implicaría la pérdida de eficacia del contrato con la consiguiente anulación de todo cuanto de ese pronunciamiento derivara, entre otras cosas la transmisión patrimonial relacionada con el negocio jurídico pretendidamente ineficaz. Por eso resulta evidente la legitimación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., sin perjuicio de la que pueda tener también TARGOBANK, S.A... Procede, en consecuencia, estimar la demanda y declarar la nulidad del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.300 CC, con los efectos legales contemplados en el artículo 1.303 del mismo texto legal, básicamente coincidentes con los pedidos en el escrito rector'.

También la SAP, sección 20ª del 26 de junio de 2019: 'El producto por lo tanto fue comercializado y suscrito por el Banco Popular y no por Targobank cuya denominación no consta en documento alguno ................La consecuencia de todo ello es que Banco Popular está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además ha sido motivado por su actuación.' O más extensamente la SAP, Civil de la sección 25ª del 24 de noviembre de 2017: 'La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda al entender probada la falta de legitimación pasiva de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. porque el actual titular del contrato litigioso es TARGOBANK, S.A., como consecuencia de la cesión de activos, entre ellos la sucursal 0585 de Burgos (donde el demandante contrató el producto cuya nulidad reclama), que la demandada hizo a favor de BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A.

el 14 de abril de 2010 en un contrato de segregación concertado entre esas dos sociedades, pasando luego BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A. a cambiar de denominación, que se llamó TARGOBANK, S.A.

La parte actora recurre reiterando sus pretensiones. Combate al efecto los argumentos de la Sentencia apelada exponiendo, entre otras razones, que TARGOBANK, S.A. pertenece a la estructura empresarial de GRUPO BANCO POPULAR, cuya matriz es la demandada, y de acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, que cita, el demandante no tiene por qué conocer las complejas estructuras bancarias, pues de lo contrario se estaría permitiendo a las entidades prevalerse de ellas en perjuicio de los consumidores, ocurriendo, además, que en este caso no se da verdadera independencia empresarial al pertenecer al mismo grupo. También impugna la valoración de la prueba porque los Bonos Convertibles siguen formando parte del capital de BANCO POPULAR, S.A., y la demandada no ha demostrado cuál es el destino del capital suscrito por el demandante, a quien no ha notificado el cambio de titularidad de la relación jurídica.

....Según resulta del documento 1 de la contestación a la demanda, la operación de segregación parcial se llevó a cabo en el contexto de una decisión estratégica de dos sociedades mercantiles pertenecientes al mismo grupo empresarial, pues el Consejo de Administración de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. actuaba en su doble condición de órgano de administración de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y accionista único de BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A.U.. La segregación supuso el traspaso en bloque de una parte del patrimonio social de la primera de esas entidades a la segunda, a cambio de una ampliación de capital de BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A., íntegramente desembolsada con la transmisión patrimonial. A esos efectos debe tenerse en cuenta que la segregación es una forma de escisión recogida en el artículo 68 Ley 3/2009, que en su artículo 80 establece la responsabilidad solidaria de la sociedad escindida cuando subsista, como es el caso, por las obligaciones asumidas por la sociedad beneficiaria que resulten incumplidas.' Así las cosas la Sala acepta la postura asumida por estas resoluciones esencialmente por dos motivos que compendian el sentir del tribunal, en primer lugar porque la nulidad relativa por la que se acciona se basa en la alegación de falta de información adecuada en la adquisición de las participaciones preferentes objeto del proceso, deficiencia en la contratación que solo puede ser predicable de la entidad que asumió tal deber de información en la venta que llevó a cabo, y esta entidad no es otra que Banco Popular Español toda vez que la segregación en que basa su falta de legitimación es posterior a dicha adquisición por más que posteriormente las participaciones preferentes se canjeasen de forma forzosa por obligaciones subordinadas y posteriormente por acciones, pues tales canjes se ven vinculados por la decisión sobre la nulidad de la adquisición de las preferentes; y en segundo lugar porque en cualquier caso la segregación no impide la reclamación efectuada contra el Banco Popular Español al que el artículo 80 de la Ley 3/2009 permite considerar responsable solidario en la operación de modo que también respondería de los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento contractual.

Debemos por tanto revocar la sentencia y rechazar el alegato de la falta de legitimación pasiva de la demandada, de modo que siendo esta la única causa de oposición debe ello conducir a la estimación de la demanda respecto de su acción principal de anulación con las consecuencias reclamadas en la demanda de acuerdo a lo previsto en el artículo 1303 del CC, más aun dado el hecho de que la demandada no ha aportado documento alguno justificador de la información dada a sus clientes en venta que se dice asesorada sin que ello sea rechazado por la demandada.



TERCERO.- La estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas causadas en esta alzada, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

La estimación de la demanda determina la imposición de costas a la demandada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, sin que la Sala aprecie la existencia de serias dudas de derecho que justifiquen alterar este criterio del vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por D. Porfirio , contra la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diecinueve, revocamos dicha resolución y por la presente estimamos la demanda interpuesta por D. Porfirio y declaramos la nulidad de la adquisición por el actor de las participaciones preferentes serie D y bonos serie 1/2012 por importe de 20.000 euros, objeto del proceso, con obligación de ambas partes de restituirse sus recíprocas prestaciones, condenando a la demandada hoy Banco Santander S.A. a que abone al actor la cantidad de 20.000 euros más las comisiones y gastos cobrados por la suscripción de los productos, con el interés legal de estas cantidades desde la fecha de sus respectivos cobros por la demandada y hasta el momento de esta resolución. De la cantidad resultante, a concretar en ejecución de sentencia habrá de deducirse el importe de los rendimientos de todo tipo y dividendos obtenidos por el actor, con sus intereses legales desde la fecha de su percepción hasta el dictado de esta resolución.

La cantidad resultante devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

La actora habrá de devolver las acciones que tuviera de la demandada provenientes del canje de los productos anulados.

Se imponen a la demanda las costas de primera instancia, no haciéndose imposición de las de este recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0794-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.