Sentencia CIVIL Nº 239/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 742/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4312342120080001419
Recurso de apelación 742/2019 -U
Materia: Recurso contra interlocutoria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos judiciales 1/2019
Parte recurrente/Solicitante: Brigida , Emilio
Procurador/a: Walter Galiano Baixauli, Rafael Gallego Veciana
Abogado/a: LIDIA LOBATO GOMEZ, TERESA ROSELL I GAIROLES
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 239/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.
Dña. Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 6 de mayo de 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 742/2019 frente al auto de 04/04/19 recaído en el procedimiento de oposición a la
ejecución de título judicial 12/19 tramitado por el Jugado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 a instancia

de Dña. Brigida como parte ejecutante-apelada e impugnante, y D. Emilio como parte ejecutada-apelante, y
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'ESTIMO parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de Emilio frente a Brigida y, en consecuencia: 1. Ordeno continuar la ejecución por el importe de 640 euros, al que se le debe sumar la cuantía de 192 euros fijados provisionalmente por intereses y costas.

2. Ordeno que se reduzca el embargo trabado sobre el sueldo del ejecutado a 100 euros mensuales.

3. Sin expresa condena en costas'.

Una vez dictado el Auto de 7 de mayo de 2019 que acuerda la modificación del Auto de 4 de abril de 2019, se continúa ejecución contra D. Emilio por la suma total de 2.783,55.-€ (1.604,12€ de gastos extraordinarios de Florentino , 585,20.-€ de gastos de uso de la plaza de aparcamiento común y 594,23.-€ de gastos extraordinarios de Elisa ), más el 30% correspondiente por cantidad provisional de intereses y costas.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de oposición las oportunas peticiones y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso .

1.1.- La parte ejecutante solicitó las siguientes partidas: A.- 8.600,92.-€ en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos comunes.

B.- 2.678,60.-€ en concepto de gastos extraordinarios respecto del hijo común, Florentino .

C.- 1.144,93.-€ en concepto de gastos extraordinarios respecto de la hija común, Elisa .

D) 585,20.-€ en concepto de IBI (años 2015-2017) y Comunidad de la plaza de aparcamiento de uso común.

1.2.- La parte ejecutada esgrimió los siguientes motivos de oposición: a) En cuanto a los 8.600,92.-€ reclamados en concepto de pensión de alimentos de Florentino y Elisa : Oposición por pago de las cantidades relativas a la pensión de Florentino desde junio de 2018 hasta diciembre de 2018, art. 556.1 LEC.

b).- Oposición por abuso de derecho: inexigibilidad de las cantidades reclamadas en concepto de pensión de alimentos de Elisa ( art. 11.2 LOPJ en conexión con el art. 7.2 CC) al haber alcanzado la independencia económica.

c).- Debía tenerse en cuenta que constaba abonada la cantidad de 9.000,00.-€ por parte del Sr. Emilio en concepto de manutención desde enero de 2016 hasta diciembre de 2018, cantidad que se corresponde con la pensión de alimentos de Florentino en el mismo periodo (documentos 1, 2, 6, 7 y 8).

d) En cuanto a los 2.678,60.-€ reclamados en concepto de gastos extraordinarios de Florentino : Oposición por inexigibilidad de las cantidades de las que no se informó al progenitor. Subsidiariamente, prescripción de las cantidades reclamadas de los años 2013 a 2015 y oposición por pago de las cantidades reclamadas de los años 2016 a 2018, por constar que ha abonado más de lo que le correspondía de pensión de alimentos a favor de Florentino desde enero de 2016 hasta diciembre de 2018.

e) En cuanto a los 1.144,93.-€ reclamados en concepto de gastos extraordinarios de Elisa : Oposición por abuso de derecho: inexigibilidad de las cantidades reclamadas en concepto de gastos extraordinarios de Elisa ( art.

11.2 LOPJ en conexión con el art. 7.2 CC) al ser independiente económicamente, esto es, resulta inexigible la cantidad reclamada restante en base a las alegaciones vertidas. Subsidiariamente: Oposición por inexigibilidad de las cantidades de las que no se informó al progenitor y, de forma alternativa prescripción de las cantidades reclamadas de los años 2013 a 2015.

d) En cuanto a los 585,20.-€ reclamados en concepto de gastos de la IBI y Comunidad de Propietarios de la plaza de aparcamiento común: Oposición por no constar en el título ejecutivo ( art. 559.1.3º LEC).

Subsidiariamente: oposición por pago ( 556.1 LEC) y, de forma alternativa, oposición por prescripción de las cantidades reclamadas anteriores a diciembre de 2015 (documentos 11, 15 y 16) conforme al 121-21 CCCat.

1.3.- Visto el contenido del auto dictado y anteriormente referenciado en cuanto a su contenido la parte ejecutada esgrimió las siguientes alegaciones en esta alzada: A.- Alcance de los gastos extraordinarios tanto de Florentino como de Elisa .

B.- Improcedencia de reclamar los gastos derivados del uso compartido de la plaza de aparcamiento.

C.- La procedencia de imponer a la parte ejecutante las costas por temeridad y mala fe.

1.4.- La parte apelada se opuso al recurso al tiempo que impugnaba la resolución en los siguientes términos: A) Inadecuación de procedimiento.

B) La apreciación de la existencia de abuso de derecho respecto a las cantidades reclamadas de Elisa .

C) Aplicación del carácter retroactivo de la supresión de la pensión de Elisa al no admitir la deuda de las pensiones debidas.

D) La admisión del abuso del derecho para sancionar la no aplicación del IPC a las pensiones de alimentos y otras solicitudes comprendidas en la demanda de ejecución.

1.3. La parte ejecutada se opuso a los motivos de impugnación anteriormente indicados.



SEGUNDO.- Motivos de oposición . Se circunscribe el presente recurso en determinar los puntos anteriormente referenciados tanto del recurso de apelación como de la impugnación realizada por la parte ejecutante.



TERCERO.- Decisión de la Sala .

3.1.- Inadecuación de procedimiento.- Por lógica expositiva se analizará en primer lugar la inadecuación de procedimiento mantenida por la parte ejecutante en el trámite de impugnación.

Entiende la parte ejecutante que las manifestaciones realizadas en la resolución ahora objeto de recurso no tenían cabida en atención a la naturaleza ejecutiva del procedimiento y que su resolución debía hacerse en el procedimiento declarativo de modificación ya en curso.

La resolución recurrida aplica la teoría del abuso de derecho y sobre ello, debe indicarse lo siguiente: con carácter general el régimen de oposición a la ejecución de una resolución judicial está claramente limitado por la Ley de Enjuiciamiento Civil que recoge de forma tasada las causas de oposición que pueden ser estimadas partiendo del principio general de seguridad jurídica que se deriva de lo dispuesto en el art. 18 de la LOPJ y que exige que las sentencias deben cumplirse en sus propios términos. También se ha venido admitiendo por los tribunales, pese al régimen legal de oposición a la ejecución, la aplicación de otras normas o principios generales, como el que impide estimar una reclamación o acción abusiva prohibida por el artículo 7.2 del Código Civil o que implique un enriquecimiento injusto. El art. 11-7 CCC recoge la exigencia de la buena fe. Al amparo de dichos preceptos se ha considerado que cuando la resolución que se pretende ejecutar ha perdido de forma clara y objetiva su virtualidad por la concurrencia de hechos concretos y fácilmente constatables, dichos hechos deben ser objeto de apreciación pues lo contrario conduciría a bendecir y justificar situaciones de verdadero abuso de derecho. Por tanto, si se acredita de forma clara y unívoca que no concurren las circunstancias fácticas que sirven de base a la medida o derecho que se pretende ejecutar, la demanda ejecutiva debe calificarse de abusiva y no cabe amparar una reclamación que lleva implícita un abuso de derecho. Y en este sentido se ha mantenido que la deuda no es exigible en aquellos supuestos en los que no concurren los presupuestos legales que autorizan a un progenitor a reclamar al otro la pensión de alimentos de los hijos mayores o cuando dicha reclamación es claramente contraria a su propio fundamento.

Respecto a los alimentos de los hijos mayores, caso que nos ocupa, se fijan o mantienen en el pleito de familia cuando concurren dos circunstancias, la convivencia con el progenitor que reclama y la ausencia de medios propios de vida señalando el art. 233-4 del CCC que dichos alimentos se mantienen hasta que tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos y todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 237-1 CCC.

En consecuencia, no existe inconveniente para el análisis de los parámetros indicados en el presente procedimiento de ejecución.

3.2.- Recurso presentado por D. Emilio : 3.2.1.- Gastos extraordinarios del menor Florentino .- En primer lugar interesaba la improcedencia de la reclamación por no existir consenso previo entre los progenitores, y subsidiariamente dado que no se había admitido la reclamación del IPC, la cantidad fuera minorada de 1.800 a 878,60 euros.

A.- Consenso previo de los progenitores.- Entendía la parte ejecutante que en el año 2012 se admitió el abono de una cantidad lineal en concepto de gastos extraordinarios y que durante cuatro años se había admitido la obligación de pago, matizando que en el convenio no se había pactado la necesidad de comunicación previa.

En relación a los gastos extraordinarios y su necesidad del acuerdo previo para su fijación, venimos diciendo que 'se requiere la previa determinación de su reclamación como gasto extraordinario, concepto indeterminado de no fácil concreción, y su fijación como cantidad reclamable y ejecutable, lo que impone la necesidad de un trámite de determinación pues todo gasto extraordinario requiere de su demostración, su calificación como tal y su precisa fijación como exigible. Ahora bien su determinación y aplicación, salvo necesidad perentoria o urgente, no puede quedar a la libre y unilateral voluntad de uno de los progenitores, sino que requiere acuerdo de ambos o de la decisión judicial resolutoria del desacuerdo, y sin esos previos pasos se incumple el trámite relativo a la forma de determinar el carácter extraordinario del gasto y su posible reclamación, pues, en principio, pueden ser o no convenientes, pero no por ello se convierten en gasto necesario a soportar por cualquier economía personal, pues puede que no se consideren como gastos imprescindibles u ocasionalmente asumibles, al menos en principio, por lo que no puede invocarse razones de necesidad o urgencia que justifique una unilateral decisión de uno de los progenitores, lo que nos lleva a la necesidad de intentar el acuerdo o la decisión judicial como trámite previo para su exigencia'. Entre otras, sentencia de esta Sala de 20/12/2019).

No planteada dicha controversia y además siendo gastos regularmente aceptados por el ejecutado, según expone la parte ejecutante, la alegación analizada no puede prosperar.

B.- En su caso IPC.- Tal y como se expondrá al analizar los motivos de impugnación, la actualización de conformidad con el IPC debe tomarse en consideración por lo que no procede realizar minoración alguna por ello.

3.2.2.- Aminoración de los gastos extraordinarios de la hija Elisa por aplicación de la teoría del abuso del derecho y subsidiariamente inexigibilidad de dicha partida ante la falta de información sobre la generación del gasto reclamado. En el auto resolviendo la oposición se fija por dicho concepto la cantidad de 594,23 euros, estimando en parte las alegaciones de la parte ejecutante. Dicha cantidad se correspondía con el importe de las clases de repaso de los años 2013 y 2014, antes de la incorporación al mercado laboral. Pues bien, dichas cantidades deben ser asumidas por el progenitor, dado que no puede aplicarse la teoría del abuso de derecho para extinguir las cantidades devengadas en periodo exigible. En consecuencia, dicha alegación no puede prosperar. En cuanto a la falta de información, debe indicarse que dicha partida consta expresamente establecida en el convenio (punto quinto, párrafo 2º).

3.2.3.- Gastos de uso de la plaza de aparcamiento (50% IBI y cuota comunitaria).- Entendía que en el título ejecutivo no se hacía alusión a los gastos de la plaza de parquing de uso conjunto, partidas por la que se incluyó en el despacho de ejecución 585,20 euros. Subsidiariamente, imposibilidad de reclamación por haberse abonado dichos importes de una cuenta de titularidad conjunta de las partes. De forma alternativa, prescripción de las cuotas anteriores a diciembre de 2015 (documentos 11, 15 y 16).

En el punto cuarto del convenio regulador se atribuye el uso compartido de la plaza de parquing sita en DIRECCION000 , CALLE000 , nº NUM000 , aparcamiento nº NUM001 . En el citado convenio no se dice nada de la contribución a los gastos ni se establecen las normas que rigen ese uso compartido, y es por ello, que al tratarse de un asunto a dilucidar en exclusiva entre comuneros, es por lo que consideramos que la reclamación debe en su caso realizarse en el seno de un procedimiento declarativo y no en la presente ejecución. En consecuencia debe detraerse del importe de la ejecución los gastos derivados de esta partida.

3.3.4.- Temeridad y mala fe de la parte ejecutante e imposición de costas.- Entendía que la estimación debía ser sustancial y no parcial, y por ello las costas debían imponerse a la parte ejecutante.

3.3.- Impugnación instada por Dña. Brigida : 3.3.1.- Inadecuación de procedimiento.- Ya analizada anteriormente.

3.3.2.- Independencia económica de Elisa al momento de iniciar su actividad laboral .- Entendía la parte ejecutante que cuando se inició la vida laboral, ésta no podía entenderse que fuera independiente desde el punto de vista económico y que de hecho aún convivía en el domicilio familiar.

En el ámbito del CCC, el art. 233-4 contempla la posibilidad de fijar alimentos a favor de los hijos mayores de edad indicando de forma expresa que se mantengan dichos alimentos hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, lo que debe interpretarse en el sentido de entender que basta con que se encuentren en condiciones de acceder a un trabajo que les reporte ingresos -capacidad en abstracto - para que cese la obligación de alimentos de los hijos mayores dentro de un procedimiento de familia. El precepto citado debe entenderse en el sentido de entender que lo determinante para conceder alimentos a los hijos mayores de edad que convivieran en el domicilio familiar, es la carencia por los mismos de ingresos suficientes para subvenir a sus necesidades permitiéndoles vivir una vida independiente y debe interpretarse según lo prevenido en el art. 3.1 CC, es decir, de acuerdo con la realidad social actual, y así, el hecho de haber accedido al mercado laboral, aunque sea con una retribución reducida o con contratos de trabajo temporales , es causa suficiente para dejar sin efecto la prestación de alimentos fijada para la misma dentro del proceso matrimonial.

A folio 104 consta los importes percibidos por Elisa desde el inicio de su actividad laboral desde el año 2014, y puede verse que aproximadamente los ingresos ascienden a unos 1.000 euros mensuales, lo que en ningún caso puede considerarse una cantidad irrelevante. Por su parte, una vez realizada la incorporación al mundo laboral es indiferente para el caso que nos ocupa, que acontecida dicha circunstancia se simultanee cualquier tipo de formación académica.

En definitiva, debe constatarse que realmente, no existe duda de la incorporación al mercado laboral de Elisa en 2014, lo que supone ya a día de hoy, casi seis años, con el consiguiente reflejo que ello conlleva en la pensión de alimentos que hasta ahora abonaba el progenitor con reflejo correcto en la resolución dictada en primera instancia.

3.3.3.- Carácter retroactivo de la supresión de la pensión del Elisa , al no admitir la deuda de las pensiones debidas.- Este punto ha sido resuelto al analizar el recurso de apelación, indicando que la aplicación de la teoría del abuso de derecho no puede extenderse a las cantidades exigibles por lo que tan sólo podrán reclamarse las que fueran exigibles con anterioridad al momento en que Elisa se incorpora al mundo laboral, esto es, 01/11/2014, pero nunca las posteriores.

3.3.4.- La no aplicación del IPC a los conceptos reclamados en la demanda. En el apartado quinto del convenio suscrito se establece que las pensiones serán actualizadas de conformidad con el IPC, pues bien, dichas actualizaciones operan únicamente si son reclamadas porque se aplican de forma automática al estar previsto en el título ejecutivo de modo que la obligación va surgiendo conforme transcurren los plazos fijados para la actualización. La actualización debe efectuarse por el deudor, que es sobre quien recae la obligación de pago directamente, conforme a los datos de cuantificación expresados en sentencia que le impone esta obligación.

También deben desestimarse las alegaciones expuestas sobre la doctrina de los actos propios basada en que la ejecutante no ha reclamado los impagos y sus actualizaciones hasta la presente ejecución y que el ejecutado siempre había venido abonando la misma cantidad. La obligación de abonar las actualizaciones va surgiendo conforme transcurre cada plazo y se añade su importe al fijado en la pensión resultante de cada actualización, de modo que la resolución que actualiza la pensión se está limitando a ejecutar lo ya dispuesto en la sentencia de divorcio, ya que la obligación de actualizar recae sobre la persona obligada al pago, que debe aplicar las actualizaciones imperativamente cada anualidad.

Este Tribunal se ha pronunciado en anteriores resoluciones sobre el carácter imperativo de la cuantía determinada para las pensiones en el sentido de que el derecho a la revalorización correspondiente no caduca al transcurrir cada anualidad: el beneficiario puede reclamar la revalorización de las pensiones atrasadas con efecto retroactivo al momento en que debieron actualizarse (entre otras sentencia de esta Sala de 18/10/2012).

En definitiva, no existe impedimento para declarar legítima la reclamación de las actualizaciones, lo que supone estimar este punto de la impugnación, añadiendo que tratándose de índices oficiales en todo punto puede ser fácilmente determinado por las partes.



CUARTO.- Régimen de costas .

4.1.- Costas de primera instancia.- La estimación de la oposición fue claramente parcial, y mucho más habiéndose considerado la procedencia de las reclamación de las actualización. El hecho de reclamar cantidades indebidas no puede por sí fundamentar un pronunciamiento de mala fe procesal en los términos interesados. En este punto, la resolución de instancia debe ser confirmada en aplicación de la teoría del vencimiento.

4.2.- Costas de segunda instancia.- El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso al haber sido estimado

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Emilio frente al auto de 04/04/2019 dictado por el Juzgado de 1ª instancia nº 7 de DIRECCION000 en el incidente de oposición a la ejecución 1/19, haciendo el siguiente pronunciamiento: debe quedar excluida de la presente resolución la cantidad reclamadas por el uso compartido de la plaza de aparcamiento, que deberá en su caso dilucidarse en el procedimiento declarativo que corresponda.

2º.- Estimar en parte la impugnación formulada por Dña. Brigida frente al auto de 04/04/2019 dictado por el Juzgado de 1ª instancia nº 7 de DIRECCION000 en el incidente de oposición a la ejecución 1/19, declarando la procedencia de reclamar los importes relativos a las actualizaciones de la cantidades objeto de reclamación (IPC).

2º.- No se hace expresa imposición de costas ni respecto al recurso ni respecto a la impugnación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).