Sentencia CIVIL Nº 239/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 688/2020 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27028 42 1 2015 0005448

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000688 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen:ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001029 /2015

Recurrente: Montserrat, Jose Pablo , Carlos María , COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Luis Carlos , Luis Antonio

Procurador: ANDRES CORRAL ALVAREZ, ANDRES CORRAL ALVAREZ , ANDRES CORRAL ALVAREZ , ANDRES CORRAL ALVAREZ , ANDRES CORRAL ALVAREZ

Abogado: MIGUEL RIVERA RODRIGUEZ, MIGUEL RIVERA RODRIGUEZ , MIGUEL RIVERA RODRIGUEZ , MIGUEL RIVERA RODRIGUEZ , MIGUEL RIVERA RODRIGUEZ

Recurrido: DOMONTE MANDADO S.L.

Procurador: CARLOS CABO SILVA

Abogado: AANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 239/2.021

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

Doña. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Doña. EVA ABADES MACIA

En LUGO, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001029/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000688/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Pablo, D. Luis Antonio, D. Carlos María y la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Luis Carlos formada por D. Jose Pablo, D. Luis Antonio, D. Carlos María y Doña. Montserrat, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. ANDRES CORRAL ALVAREZ, asistidos por el Abogado D. MIGUEL RIVERA RODRIGUEZ, y como parte apelada, DOMONTE MANDADO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARLOS CABO SILVA, asistido por el Abogado D. ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ, y D. Baldomero, Administrador Concursal,siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimar la demanda de oposición interpuesta por el procurador Sr. Corral Álvarez, en nombre y representación de don Jose Pablo, don Luis Antonio y don Carlos María y de la comunidad hereditaria de don Luis Carlos formada por don Jose Pablo, don Luis Antonio, don Carlos María y doña Montserrat, contra la concursada la mercantil Domonte Mandado S.L., con expresa imposición a la actora de las costas causadas. Conforme al art. 120.1 de la ley concursal se declara aprobado el convenio presentado por la concursada'. También consta auto aclaratorio de la anterior sentencia de fecha 26 de febrero de 2020 cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO: Aclarar de oficio la resolución de fecha 21 de febrero dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que la juez que dicta la sentencia es Dº Angela Galván Gallegos, no Aurelia Bello Fernández, cuyo nombre aparece por un error al integrar la sentencia en el sistema informático', que ha sido recurrido por la parte Baldomero, Montserrat, Jose Pablo, Carlos María, COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Luis Carlos , Luis Antonio.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de abril de 2021 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-En el concurso de acreedores 1029/2016 de DOMONTE MANDADO SL, en su sección V relativa al Convenio, la representación de la Comunidad Hereditaria de Don Luis Carlos formada por D. Jose Pablo, D. Luis Antonio y D. Carlos María y Doña Montserrat interpuso recurso de apelación contra:

- La sentencia de fecha 21 de febrero de 2020 , que desestima las demandas de oposición a la aprobación judicial del convenio formuladas por esta parte y la representación procesal de Doña Montserrat y declara la aprobación del convenio propuesto por el deudor

-El auto de fecha 13/03/2018que desestima el recurso de reposición interpuesto por esa parte contra la providencia de fecha 15 de noviembre de 2017 por la que se autoriza a la administración concursal para ceder en arrendamiento el buque ARCA DOS, principal activo del concurso, a la mercantil PESQUERÍAS CASTELAO, S.L., habiendo formulado esta parte, como consta en autos, la preceptiva protesta que habilita a reproducir la cuestión en la presente impugnación, por constituir la apelación más próxima, con arreglo a lo dispuesto en el art. 197.4 LC.

Alegando en síntesis en relación con la sentencia que aprueba el convenio, que sus representados tienen legitimación activa para presentar oposición y para presentar la correspondiente apelación, y además reclaman que se haga de oficio el control del convenio por imperativo del artículo 131 de la LC, así como otras cuestiones del procedimiento. Así mismo en relación con el auto de 13/03/2018sostienen en síntesis que la providencia que fue ratificada por dicho auto era nula puesto que con anterioridad la sentencia de la AP de Lugo de fecha 14 de febrero de 2018 decretó la nulidad de la sentencia que aprobaba el convenio de fecha 18 de enero de 2017 y las actuaciones posteriores, entre las que se encontraba la citada providencia.

SEGUNDO.-Así mismo por la representación de DOÑA Montserrat se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2020 que aprobaba el convenio en el concurso de acreedores antes citado, y contra el auto de fecha 13/03/2018. En relación con la primera alegaba en síntesis que su representada tenía legitimación activa para oponerse al convenio y para recurrir en apelación la citada sentencia, y el auto puesto que es una acreedora a la que va afectar la aprobació. Por otro lado, la oposición formulada no se fundamenta en la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio ( art. 128. 2 LC), sino que se contrae a la denuncia de la concurrencia de infracciones legales ( art. 128.1 LC) motivos que, por consiguiente, son apreciables ya de oficio por el juez del concurso, ya sea en el primer control de legalidad, que lleva a cabo a la hora de valorar la admisión a trámite de la propuesta de convenio ( art. 114 LC ), o en el segundo filtro previsto legalmente,a la hora de valorar la propia aprobación del convenio aceptado por la junta ( art. 131 LC), y en tercer lugar el artículo 197.5 de la LC prevé recurso de apelación contra la sentencia que apruebe el convenio se haya formulado o no oposición.

Alegando también ambos apelantes la falta de legitimación del Sr. Iván para formular propuesta de convenio en nombre de la deudora, la modificación ilícita de la lista definitiva de acreedores conforme el artículo 97.1 y 97 bis LC, la infracción del art. 100 LC, por presentar una propuesta de convenio de contenido imposible, la infracción del art. 100.2 en relación con art. 160 f) TRLS, la infracción del Art. 114.2 LC al modificarse la propuesta de convenio y finalmente que lo presentado por la sociedad concursada es un convenio liquidatorio.

TERCERO.- Frente a dichos recursos se formuló oposición por la representación de DOMONTE MANDADO SL, interesando la confirmación de la sentencia y auto recurrido, y la imposición de las costas a la parte contraria, alegando la falta de legitimación de la representación de la Comunidad Hereditaria de Don Luis Carlos para recurrir por ser su crédito subordinado, ratificando la legitimación del representante legal de DOMONTE para presentar la propuesta de convenio al ser un administrador solidario .

CUARTO.- .- Impugnación del Auto de fecha 13/3/2018.Esta resolución que desestima el recurso de reposición contra la providencia de fecha 15/11/2017 por el que se autoriza a la administración concursal a ceder en arrendamiento el buque ARCA DOS, y contra la que se han interpuesto sendos recursos por la representación de la Comunidad Hereditaria de Don Luis Carlos y la de Doña Montserrat se estima que debe ser confirmada y por ser procedente la desestimación de los recursos formulados puesto que la ley no reserva recurso de apelación para estos supuestos de autorizaciones, y la causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación.

Así el artículo 188.3 LC establece que contra el auto que conceda o deniegue la autorización solicitada por la administración concursal no cabrá más recurso que el de reposición. El art. 188.3 LC es una norma especial sobre recursos que prevalece sobre la general del art. 197.4 LC.

Por otro lado la sentencia de 17 de enero de 2017 que declara nulas las actuaciones posteriores a la sentencia de aprobación del convenio, se refiere a las tramitadas en la sección 5ª acerca del convenio, pero en ningún caso a lo actuado en otras secciones y en particular las de la sección 3ª, por lo que ninguna nulidad le afecta, independientemente de que la tramitación de esta cuestión efectuada por el Juzgado se haya hecho en la sección de Convenio.

QUINTO.- Legitimación para recurrir .En primera instancia formularon oposición al convenio la comunidad Hereditaria de Don Luis Carlos, y D Jose Pablo, D. Luis Antonio y D. Carlos María, pero no la representación de Doña Montserrat, la cual además participó en la Junta de acreedores, absteniéndose, razón por la cual esta última representación no está legitimada para interponer recurso de apelación contra la Sentencia que aprobó el convenio, lo que conlleva a que su recurso de apelación sea desestimado.

SEXTO.- Legitimación de acreedor titular de crédito subordinado para impugnar el convenio.-En este caso la parte apelada sostiene la falta de legitimación para impugnar el convenio de la Comunidad Hereditaria de Don Luis Carlos formada por D. Jose Pablo, D. Luis Antonio y D. Carlos María y Doña Montserrat, por ser su crédito subordinado.

Dispone el Art. 128 LC:

1. Podrá formularse oposición a la aprobación judicial del convenio en el plazo de diez días , contado desde el siguiente a la fecha en que el Secretario judicial haya verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legal para la aceptación del convenio , en el caso de propuesta anticipada o tramitación escrita , o desde la fecha de conclusión de la junta , en el caso de que en ella se acepte una propuesta de convenio.

Estarán activamente legitimados para formular dicha oposición la administración concursal , los acreedores no asistentes a la junta , los que en ella hubieran sido ilegítimamente privados del voto y los que hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría , así como , en caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita , quienes no se hubiesen adherido a ella.

La oposición sólo podrá fundarse en la infracción de las normas que esta Ley establece sobre el contenido del convenio , la forma y el contenido de las adhesiones , las reglas sobre tramitación escrita , la constitución de la junta o su celebración.

Se consideran incluidos entre los motivos de infracción legal a que se refiere el párrafo anterior aquellos supuestos en que la adhesión o adhesiones decisivas para la aprobación de una propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita , o , en su caso , el voto o votos decisivos para la aceptación del convenio por la junta , hubieren sido emitidos por quien no fuere titular legítimo del crédito u obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios.

(...)

4. Salvo en el supuesto previsto en el último párrafo del apartado 1 , no podrá formularse oposición fundada en infracción legal en la constitución o en la celebración de la junta por quien , habiendo asistido a ésta , no la hubiese denunciado en el momento de su comisión , o , de ser anterior a la constitución de la junta , en el de declararse constituida .

La STS 696/2020, de 29.12 , F.D. 2º. (Ponente Sr. Sancho Gargallo):

Esta norma [ art. 128.1 LC ] confiere legitimación a la demandante, que era titular de un crédito subordinado, en cuanto que se trata de un acreedor no asistente a la junta.

De todo ello se colige la legitimación activa para recurrir de la citada Comunidad Hereditaria se haya presentado oposición o no al convenio.

Por lo tanto se considera que la representación de la Comunidad Hereditaria de Don Luis Carlos está legitimada para presentar el recurso de apelación contra el convenio al ser titular de un crédito subordinado.

SÉPTIMO.- Recurso de apelación y control de oficio.-En este apartado se resolverán las cuestiones planteadas por el apelante y las relativas al control de oficio que marca la Ley Concursal.

1.- Normativa aplicable

Por razón temporal, es de aplicación a todo lo relacionado con este recurso la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio ('LC'), con las modificaciones introducidas por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, y disposiciones anteriores.

2.- Tramitación de la sección quinta, del convenio ( art. 183 LC )

La tramitación del procedimiento en general y de la sección quinta, del convenio, en particular, es caótica incumpliendo lo establecido en el art. 183 LC: no se contiene en la quinta la propuesta de convenio y documentación anexa (plan de viabilidad, plan de pagos, oferta de compra de la unidad productiva con sus propios anexos), providencia de 1/04/2016 sobre admisión a trámite, recurso de reposición frente a la misma, convocatoria de junta de acreedores, tramitación de recursos frente a dichas resoluciones, todo ello incluido en la sección primera, tomo II (folios 433 a 793); y se incluyen en esta sección actuaciones ajenas al convenio, como escrito de personación de acreedor en el procedimiento (folios 17 a 29) que correspondería a la sección primera, solicitud del AC sobre cambio de las facultades de administración y disposición de la concursada y su tramitación (folios 30 a 47, 82 a 84, 162 a 178) que correspondería a la sección segunda, medidas cautelares sobre el funcionamiento del buque integrado en la masa activa (folios 79 a 81, 221 a 225) que pertenecería a la sección primera, modificaciones del texto definitivo de la lista de acreedores (folios 179 a 199, y 226 a 235) que se resuelven por providencia sin trámite para alegaciones en lugar de por auto tras traslado previo por diez días a las partes como exige el número 2 del art. 97bis LC.

Estas observaciones se realizan al hilo del conocimiento de las actuaciones para resolver las cuestiones planteadas, debiendo añadir además que en primera instancia se dictaron dos sentencias en este incidente, una que desestimó la oposición y otra aprobando el convenio, que fueron declaradas nulas por Sentencias de la Audiencia Provincial de fechas 14 de febrero de 2018 y 6 de febrero de 2018 en los Rollos de Apelación 254/2017 y en el Rollo 419/2017, dictándose a continuación en la sección quinta del concurso la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2020 que es objeto de este recurso.

3.- Legitimación del legal representante de Domonte para la presentación del Convenio.Ha quedado acreditado que el Sr. Iván era el legal representante y administrador solidario de la empresa concursada cuando se presentó tanto el concurso como la propuesta de convenio, acompañándose a la demanda de concurso el poder especial para solicitarlo conforme a los artículos 3 y 5 de la antigua Ley concursal, configurándose como un deber una vez conocida o debido conocer el estado de insolvencia de la sociedad.

En el concurso de persona jurídica será el órgano de administración o de liquidación el competente para decidir sobre la presentación de la solicitud de concurso según establece el artícu lo 3.1 del TRLC . Por lo tanto, la competencia para instar el concurso corresponderá, en función del régimen de administración de la sociedad, al administrador único, a los mancomunados (si hubiera más de dos, el concurso deberá solicitarse por mínimo dos de ellos), a cualquiera de los administradores solidarios, al Consejo de Administración previo acuerdo al efecto y al consejero delegado.

Si se estaba legitimado para presentar el concurso también para presentar el convenio por el deudor conforme al artículo 99 de la Ley Concursal, independientemente de la marcha de los órganos societarios de la sociedad concursada y de los procedimientos extraconcursales de las partes, por lo que el recurso se estima parcialmente en relación a esta alegación.

4.- Presentación de la propuesta de convenio

Los textos definitivos del informe del AC y anexos quedaron de manifiesto en la oficina judicial por diligencia de ordenación del día 16 de marzo de 2016 (folio 423), tras haberse resuelto el único incidente planteado sobre impugnación de dichos documentos.

Por la representación de la sociedad concursada se presentó, el día 30 de marzo de 2016, propuesta de convenio con documentación anexa (folios 434 a 710; fue admitida en providencia del día 1 de abril de 2016 (folio 711) en que se acordó su traslado al administrador concursal para que en plazo legal de diez días emitiese escrito de evaluación; no consta notificación de la providencia.

En auto de 1 de abril de 2016 (folio 713) se declaró finalizada la fase común y abierta la de convenio, se convocó junta de acreedores para el día 10 de junio siguiente y se dispuso que en la misma se sometería a deliberación la propuesta de convenio presentada. El auto y la providencia del mismo día fueron recurridos en reposición por el Procurador Sr. Corral en representación de Dª. Montserrat. (folios 724 a 756)

Conforme a lo dispuesto en el art. 113.1 LC, el plazo hábil para la presentación de la propuesta había finalizado con la puesta de manifiesto de los textos definitivos del inventario de la masa activa y lista de acreedores, para abrirse de nuevo con la convocatoria de la junta. La presentación se produjo, pues, en momento inhábil; sin embargo, la diferenciación entre ambos períodos tiene por consecuencia impedir que el deudor o los acreedores cuyos créditos representen al menos una quinta parte del pasivo puedan presentar propuesta en el segundo período si en el primero se presentó alguna, ya sea por el deudor o por acreedores. No habiéndose presentado ninguna, carece de trascendencia que, en realidad, la presentación haya tenido lugar dos días antes de la apertura del período previsto legalmente .

Celebrada la junta de acreedores, se proclamó el resultado en diligencia de ordenación del día 10 de junio de 2016 (folio 212).

Por el Procurador Sr. Corral Álvarez, en representación de la Comunidad Hereditaria de D. Luis Carlos, se formuló oposición a la aprobación del convenio; se tramitó la oposición como incidente concursal núm. 594/2016- finalizado por sentencia desestimatoria de 18 de enero de 2017. Esta sentencia fue declarada nula por esta sección por sentencia de fecha 6 de febrero de 2018, ordenando que se dictase otra en la que se contuviera pronunciamiento expreso de la aprobación o desaprobación del convenio conforme al artículo 129.1 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y también se dejó sin efecto la sentencia que aprobó el convenio y que se tramitó en el Rollo de apelación 419/2017 .

5.- Análisis de la propuesta de convenio

La propuesta no debió ser admitida a trámite por incumplir condiciones de forma y contenido establecidas en la Ley ( art. 114.1 LC) por lo que más adelante se indica, debiendo por lo tanto estimarse el recurso en este sentido.

a). De forma.

Dispone el art. 99.1 LC que la propuesta se formulará por escrito y firmada por el deudor, añadiendo el número 2 del mismo artículo que la firma así como la justificación del carácter representativo deberá estar legitimada; efectivamente consta por escrito (folios 434 a 451 más anexos), sin la firma del deudor ni legitimación.

El segundo párrafo de dicho art. 99.1 LC por su parte establece:

Cuando la propuesta contuviera compromisos de pago a cargo de terceros para prestar garantías o financiación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación, deberá ir firmada, además, por los compromitentes o sus representantes con poder suficiente.

La propuesta se basa en el compromiso de compra del buque por un tercero, pero no incluye la firma de éste ni por tanto su legitimación, sin que la aportación como anexo 2 a la propuesta de una oferta denominada vinculante para la compra satisfaga la exigencia legal, que impone la firma precisamente de la propuesta con independencia, en este caso, de la oferta.

Además, la propuesta omite el requisito de plazo para la elección de alternativas y cuál será aplicable por defecto según ordena el art. 102 LC, más adelante analizado

b). De contenido.

b.1).- Liquidación global del patrimonio

El art. 100.3 establece:

3. En ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas(..,.)

La venta de la unidad productiva a un tercero para con el precio obtenido satisfacer las deudas constituye la liquidación global del patrimonio, operación que sí es posible en el concurso, pero no por el cauce del convenio sino por la liquidación. El legislador impone que ésta, la liquidación, se lleve a cabo según las normas establecidas en la propia Ley y con las consecuencias asimismo regladas, entre ellas la apertura de la sección de calificación, y no por el convenio.

La fórmula prevista es similar a la contemplada en el art. 190.3 LC, que el texto legal califica inequívocamente de liquidación, admitiéndola pero como parte de un plan de liquidación presentado por el deudor.

A este respecto la SAP Murcia (Sec. 4ª) núm. 139/2012 de 1 de marzo (AC 2012722), F.D. 2º dice que :

No es posible un convenio en el que se acuerden quitas y esperas sobre la base de un plan de financiación que se sustente en la realización global del activo de la concursada, pues ello constituiría un fraude de ley, al suponer una forma simulada de liquidación y, por tanto, un mecanismo de apariencia abstractamente legal para un fin que en todo caso no le es propio, ya que de esa manera se obvia la liquidación judicial, se opta poruna liquidación a realizar por la propia concursada, sin las garantías propias del proceso judicial. En este sentido se pronuncian las sentencias de la AP de Alicante, Sec. 8ª, de 22 de enero (JUR 2009, 193155 ) y 11 de febrero de 2009 (JUR 2009, 190842).

En la Exposición de Motivos de la Ley Concursal se establece: 'lo que no admite la ley es que, a través de cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de créditos u otras formas de liquidación global del patrimonio del concursado, el convenio se convierta en cobertura de solución distinta de aquella que le es propia. Para asegurar ésta y la posibilidad de cumplimiento, la propuesta de convenio ha de ir acompañada de un plan de pagos...'.

Cuando la Ley habla de liquidación 'global' se está refiriendo a liquidación conjunta de todo o la mayor parte del activo empresarial, por lo que sólo será admisible la previsión en el convenio de una liquidación 'parcial' de bienes para hacer pago a los acreedores, lo que obliga en cada caso a hacer un examen específico del alcance económico de la propuesta de convenio aceptada por la junta de acreedores. (...)

Lo que realmente se está proponiendo es la realización de la totalidad o la inmensa mayoría del activo de la concursada, porque no hay seguridad de que con parte de los créditos que lo integran se pueda reunir el importe preciso para llevar a cabo el plan de pagos previsto, y ello no es admisible, porque se está prescindiendo de la liquidación global, que se ha de controlar y dirigir por el Juzgado. Como señala la sentencia de la AP de Pontevedra, de 20 de enero de 2010 (JUR 2010, 101768) , la realización de toda la masa activa para hacer frente a las deudas de la concursada 'sólo resulta posible a través del proceso de liquidación concursal, no como contenido de la fase de convenio'.

En conclusión, siendo cierto que el convenio, como tal, es el producto de la autonomía de la voluntad, no lo es menos que presenta una naturaleza específica, con un contenido imperativo y otros posibles contenidos potestativos, por lo que el mismo tiene unos límites infranqueables, fijados legalmente, que el Juez, en el control que debe hacer cuando emite sentencia sobre la aprobación del convenio, puede y debe apreciar de oficio.

b.2).- Eficacia condicionada

El art. 101.1 LC dispone:

1. La propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada.

Y el 102:

1. Si la propuesta de convenio ofreciese a todos o a algunos de los acreedores la facultad de elegir entre varias alternativas, deberá determinar la aplicable en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección.

2. El plazo para el ejercicio de la facultad de elección no podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio.

La propuesta presentada incluye dos alternativas para la satisfacción de los créditos, denominadas A) y B) respectivamente; la concursada proponente parece confundir la posibilidad de incluir dos alternativas entre las que todos o algunos acreedores puedan elegir libremente, con la de presentar varias propuestas de convenio diferentes, y esa misma confusión alcanza asimismo al Juzgado.

La propuesta, sin embargo, es única y no estableciéndose diferencias entre acreedores todos tendrían derecho a elegir la alternativa más conveniente a sus intereses, tanto los titulares de créditos ordinarios como los de subordinados: la votación se refiere a la propuesta en sí como un todo, no a las alternativas, de manera que carece de sentido la expresión contenida en el acta de la junta de acreedores (folio 209 vuelto) en el sentido de que 'el resultado es favorable de 50,88% del pasivo a la alternativa b) de la propuesta de convenio'.

La STS 750/2011, de 25 de octubre (Ponente Sr. Ferrándiz Gabriel ) dice:

F.D. 3º:

Ninguna norma impone el triunfo, exclusivo y para todos, de aquella propuesta alternativa que hubiera sido aceptada por la mayoría del colectivo al que estaba dirigida. Por otro lado, las ventajas que se derivan de una mejor adaptación de la oferta a los intereses de los singulares destinatarios, justifica que, aprobado el convenio con propuestas alternativas, cada acreedor pueda elegir cualquiera de ellas, de modo que la misma, aunque no resulte la querida por todos los demás, sea la que regule en lo sucesivo la relación de obligación que le une a la ofertante.

Es cierto que el convenio se logra mediante la aplicación del método colegial, ya que la voluntad única de aceptar se obtiene conforme a la ley de mayorías - artículo 124 -, con el fin de que vincule a la totalidad aunque hubiera habido discrepancias.

Pero, esas reglas, simplemente, no rigen respecto de las propuestas alternativas, que responden a un criterio diferente.

F.D. 4º:

Procede, estimar el recurso de casación interpuesto por Conservas Pedro Alegría, SA y dejar sin efecto la sentencia recurrida, así como la de primera instancia, en cuanto ambas dan por supuesto que la aprobación del convenio no significó la de las dos propuestas y que la falta de uniformidad que la coexistencia de ambas produce no sea admisible en el concurso.

La propuesta es pues, única, aunque incluya diferentes alternativas.

Pues bien, la propuesta se somete a varias condiciones para su eficacia, de manera que contraviene palmariamente la limitación del art. 101.1 LC; en primer lugar, con respecto a la alternativa A) se dice (página 5 de 14, folio 442), 'La presente propuesta sólo resultaría viable en caso de adhesión al convenio del acreedor financiero ABANCA', lo que constituye causa de inadmisión; pero también la alternativa B) es condicional, puesto que hay una oferta que se dice vinculante, de manera que la primera condición es que la compraventa del buque se lleve a efecto, y aún la oferta misma contiene diversas condiciones como 'que las licencias y autorizaciones de las que sea titular la concursada permitan al ofertante la explotación del buque ARCA DOS en las mismas condiciones que hasta ahora','... que el contenido de dicho anexo [datos de trabajadores] sea exacto ...', 'bajo la premisa de que se cumplan las condiciones a las que está sometida la validez de la presente oferta ...', '... la operación deberá ser autorizada por el Juzgado ... por medio de resolución firme, en los términos y condiciones establecidos en la presente oferta', '... la ofertante se reserva la posibilidad de efectuar una serie de pagos destinados directamente a abonar las deudas de las que puede responder la concursada de con el artículo 149.2 LC ...', '... es condición esencial de la oferta que la cantidad de 42.276 no destinada a satisfacer al acreedor con privilegio especial ,,, permita saldar el 100% de las deudas de las cuales deba responder el ofertante, de conformidad con el artículo 149.2 LC '.

6.- Tramitación de la propuesta

a).- Informe de evaluación por el AC

El administrador concursal presentó escrito el 19 de abril de 2016 (folio 757) interesando se requiriese a la concursada para que aportase aclaraciones y documentos no incluidos en la propuesta de convenio, para terminar solicitando la concesión de un plazo adicional de 5 días desde que se subsanasen las 'carencias' para emitir el escrito de evaluación; en diligencia de ordenación de 29 de abril (folio 786) se tuvieron por presentados los documentos por la concursada, y se señaló nuevo plazo de diez días al AC para presentar el informe.

Con nuevo escrito del 12 de mayo, el AC aportó escrito adjuntando otro que había dirigido al ofertante de compra de la unidad productiva, pidiendo aclaraciones sobre la oferta (folios 14 a 16); y el 19 de mayo presentó otro (folio 48) solicitando otra prórroga de 5 días hábiles para poder analizar las respuestas a esas aclaraciones; se concedió en providencia del día 20 de mayo siguiente (folio 49).

El art. 115 LC dispone :

1. En la misma providencia de admisión a trámite se acordará dar traslado de la propuesta de convenio a la administración concursal para que, en el plazo improrrogable de diez días, emita escrito de evaluación sobre su contenido, en relación con el plan de pagos y, en su caso, con el plan de viabilidad que la acompañe.

Pese a tratarse de un plazo improrrogable por expreso mandato de la Ley, lo que implica que ni el AC debiera pedirlo ni el Juzgado otorgarlo, se pidió y concedió la prórroga.

b).- Añadidos y modificaciones después de admitida la propuesta

Art. 114.2 LC:

2 . Una vez admitidas a trámite, no podrán revocarse ni modificarse las propuestas de convenio.

La propuesta de convenio se admitió a trámite por Providencia de 1/04/2016; si bien no se tramitó como modificación, el administrador social de Pesquerías Castelao, S.L. (ofertante de compra de la unidad productiva constituida por el buque) presentó al AC el 16/05/2016 escrito modificando (en el sentido de renunciar al punto octavo) su oferta vinculante, además de añadir diversos documentos; el AC emite su informe de evaluación teniendo en consideración estos añadidos.

Estas modificaciones o añadidos no pueden tenerse por válidos, ya que contravienen la norma legal y no pudieron ser votados en la Junta.

Es asimismo improcedente que el AC requiera aclaraciones o complementos sobre la propuesta que se le transmite para su evaluación, y que pida prórroga de un plazo que la Ley declara improrrogable. Su informe ha de efectuarse, necesariamente, sobre los documentos aportados por el proponente, sin perjuicio de que en la evaluación deje constancia de las carencias observadas.

Por todo lo expuesto se considera que debe estimarse el recurso de apelación formulado por la representación de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Luis Carlos, revocándose la sentencia de instancia, no aprobándose el convenio presentado por la concursada DOMONTE MANDADO SL en aplicación de lo establecido en el artículo 131.1 de la Ley Concursal, por las razones expuestas, debiéndose abrir de oficio la liquidación una vez firme esta resolución conforme a lo establecido en el Artículo 143 de la anterior Ley Concursal.

OCTAVO.-Habiéndose desestimado el recurso interpuesto por la representación de DOÑA Montserrat contra la la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2020 las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Habiéndose estimado sustancialmente el recurso contra formulado por la representación de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Luis Carlos, contra la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2020 puesto que el recurso versaba fundamentalmente en que el convenio no debió ser aprobado en materia de costas no se hace especial pronunciamiento.

Habiéndose desestimados los recursos interpuestos por la representación de DOÑA Montserrat y la representación de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Luis Carlos contra el Auto de fecha 13/3/2018 las costas se imponen a las partes apelantes por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación formulados por el Procurador Don Andrés Corral Álvarez en nombre y representación de DOÑA Montserrat y el formulado por el mismo Procurador en nombre y representación de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Luis Carlos contra el Auto de fecha 13 de marzo de 2018, confirmándose la resolución recurrida.

Las costas causadas se imponen a la partes apelantes por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Andrés Corral Álvarez en nombre y representación de DOÑA Montserrat contra la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2020 por falta de legitimación para recurrir, y las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Andrés Corral Álvarez en nombre y representación de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Luis Carlos contra la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lugo, en el concurso abreviado 1029/2015, y SE REVOCA INTEGRAMENTE, declarando no haber lugar a aprobar el convenio presentado por la concursada DOMONTE MANDADO SL debiéndose abrir de oficio la liquidación una vez firme esta resolución, sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.