Sentencia CIVIL Nº 239/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 42/2021 de 04 de Agosto de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 3 Avda Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357125 Fax.: 942357130 Modelo: C1920

Proc.: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO Nº : 0000042/2021 NIG:3902041220200001099 Resolución: Sentencia 000239/2022

Procedimiento sumario ordinario 0000224/2020 - 00 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 1 (Penal) de DIRECCION000

Puede relacionarse telemáticamente con esta Admón. a través de la sede electrónica. (Acceso Vereda para personas jurídicas) https://sedejudicial.cantabria.es/

Intervención: Interviniente: Procurador: Acusado Fulgencio MARIA PILAR IBANEZ BEZANILLA Denunciante Carla TOMAS GARRO GARCIA DE LA TORRE Perjudicado Rita Perjudicado SERVICIO CANTABRO DE SALUD Perjudicado SERVICIO CANTABRO DE SALUD lnvestigado Jeronimo YOLANDA LEÓN LOPEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL Sección Tercera CANTABRIA

ROLLO DE SALA Nº : 42/2021 .

SENTENCIA Nº : 000239/2022

ILMOS SRES.:

Presidente: D. AGUSTÍN ALONSO ROCA . Magistrados: Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ . D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

En Santander, a cuatro de agosto de dos mil veintidós

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo de Sala 42/2021, tramitada por el procedimiento Sumario Ordinario, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000, por delito de abuso sexual con acceso carnal, contra D. Fulgencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con N.I.E. NUM000, nacido en Cuba y vecino de DIRECCION001 (Vizcaya), hijo de Remigio y Andrea, cuya solvencia o insolvencia no consta y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 21-8-2020 ; causa en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Martínez Martínez ; la Acusación Particular en nombre de Dª Carla y su hija Dª Rita, representadas por el Procurador Sr. Garro García de la Torre y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Sagarra Baringo; y el procesado, representado por la Procuradora Sra. Ibáñez Bezanilla y defendido por la Letrada Sra. Lavín Miguel.

Es Actor Civil el SERVICIO CÁNTABRO DE SALUD, representado y dirigido por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, que no compareció al acto del juicio oral.

Es Responsable Civil Subsidiaria Dª Micaela, titular del establecimiento ' DIRECCION002', que no se ha personado en forma.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Sumario Ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día diecinueve de julio, quedando la causa vista para Sentencia, y habiéndose oído a las partes sobre posibilidad de prolongación de la prisión provisional en caso de dictarse una sentencia condenatoria que pudiera ser apelada.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal, previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal, y reputando autor del mismo al procesado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1-2ª del Código Penal), prohibición de acercamiento a Dª Rita en una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella por un período de catorce años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento también durante catorce años. Así mismo solicitó se le impusiera una medida de libertad vigilada prevista en el artículo 192.1 del Código Penal en relación al artículo 106.1, por tiempo de seis años, a determinar en el momento procesal oportuno ( artículo 106.2 del Código Penal). Solicitó igualmente que, conforme dispone el artículo 89.2 del Código Penal, cumpliese la pena de prisión con posterior expulsión del procesado del territorio nacional por un período de siete años ( artículo 89.5 del Código Penal). Y que se le impusiera el pago de las costas procesales causadas.

Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal, a Dª Rita, en la cantidad de 12.000 euros por el daño moral causado y 18.000 euros por las secuelas originadas, y al Servicio Cántabro de Salud en la cantidad de 165 euros por los gastos sanitarios recibidos por la menor.

Con responsabilidad civil subsidiaria de Dª Micaela, titular del establecimiento ' DIRECCION002', de conformidad con lo establecido en el artículo 120.3° del Código Penal.

En igual trámite, la Acusación Particular consideró que los hechos eran constitutivos del delito mencionado por el Ministerio Fiscal, si bien consideró que concurría la agravación específica prevista en el artículo 181.5 en relación con el artículo 180.1-3ª del Código Penal, y reputando autor del mismo al procesado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de diez años de prisión, y el resto de las penas igual que el Ministerio Fiscal, incrementando únicamente la medida de libertad vigilada a diez años y el período de expulsión también a diez años, incluyéndose en el pago de costas las de la Acusación Particular.

Solicitó la misma responsabilidad civil que el Ministerio Fiscal, si bien incrementando la indemnización por secuelas a 19.982 euros y los gastos médicos a 250 euros. Con igual petición de responsabilidad civil subsidiaria que el Ministerio Fiscal.

TERCERO: En igual trámite, la defensa del procesado consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó su libre absolución.

CUARTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

UNICO: Ha resultado probado y así se declara que el procesado, D. Fulgencio, mayor de edad y sin antecedentes penales en España, de nacionalidad cubana, con N.I.E. NUM000, en situación de residencia regular en España al momento de los hechos con un permiso temporal de residencia de seis meses, como solicitante de acogimiento internacional, trabajaba como masajista contratado en la ' DIRECCION002', sita en la CALLE000, Nº NUM001, de la localidad de DIRECCION000, establecimiento regentado en régimen de autónomos por Dña. Micaela .

El día 21 de agosto del año 2020, el procesado fue requerido por la dirección del establecimiento para desempeñar su labor profesional, toda vez que dos clientas del establecimiento habían efectuado sendas reservas, aprovechando los servicios de Spa y masajes ofrecidos por el local, y se necesitaba a dos masajistas, uno para cada clienta.

A las 12:00 horas aproximadamente hicieron acto de presencia las dos clientas, Dª Carla y su hija Dª Rita, nacida el NUM002 de 2003 y por tanto de 17 años de edad, para hacer efectiva su reserva para darse un masaje relajante, introduciéndose ambas en una sala habilitada al efecto en la Posada-Spa, siendo separadas las dos visualmente por una cortina, correspondiendo al procesado la tarea de darle el masaje a la menor.

Así las cosas, el Sr. Fulgencio, le pidió a Rita que se quitara la ropa y se tumbara, facilitando a la misma una braguita de algodón, comenzando a darle el masaje por la zona de la espalda, piernas y glúteos. Seguidamente, con pleno conocimiento de la minoría de edad de Dª Rita, el procesado, aprovechándose de la situación, con Rita postrada en la camilla y desnuda salvo por la braguita de algodón que se le había facilitado, le pidió que se pusiera boca arriba y, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, comenzó a realizarle tocamientos de naturaleza sexual a Dª Rita, por la zona de los pechos y pezones, incluso con la lengua. Este comportamiento fue efectuado por el procesado sin previo aviso y sin el consentimiento de la menor, provocando en ésta una situación de inicial sorpresa e incomodidad, que se convirtió en total bloqueo, generando una inhibición tónica en la misma, con ausencia de respuesta, que impedía a ésta gritar o reaccionar como consecuencia de las acciones realizadas por el procesado.

Éste, plenamente consciente del bloqueo que sufría la menor, le introdujo repetidamente un dedo en la vagina, le lamió sus genitales externos y le introdujo la lengua en la vagina, llegando a introducir el pene en el introito vaginal al tiempo que la decía 'relájate, que será mejor', eyaculando. Mientras hacía todo eso, a Rita le temblaban visiblemente las piernas, encontrándose agobiada, en shock y sin poder reaccionar. Rita no había mantenido nunca antes relaciones sexuales de ese tipo y sufrió un desgarro himeneal como consecuencia de ellas.

Finalizados dichos actos, Rita se incorporó aún en estado de shock y el procesado la condujo a una ducha allí habilitada, donde se introdujo él detrás suyo y la siguió tocando, diciéndola que era muy guapa. Al oír que la madre ya había terminado su masaje con el otro masajista, el procesado salió de la ducha y se vistió.

A continuación, Rita se vistió y se reunió con su madre que, en ningún momento se percató de lo que estaba sucediendo, subiendo las dos a su habitación en el establecimiento. Tras introducirse la menor en el aseo de la habitación, rompió a llorar desconsolada, comunicándole después a su madre lo que le había sucedido en la sala de masajes en contra de su voluntad y diciéndole que estaba sangrando por los genitales, procediendo Dª Carla, a prestar la debida ayuda y asistencia a su hija.

A consecuencia de los hechos, Dª Rita sufrió un desgarro himeneal, con hematoma de 0,5 cms. Igualmente, ha padecido daños morales y secuelas consistentes en DIRECCION003.

El Servicio Cántabro de Salud, que atendió a la menor en el HOSPITAL000 tras acontecer los hechos, ha tenido un gasto de 165 euros .

Dª Carla, madre de la menor, interpuso denuncia por estos hechos el día 21 de agosto de 2020.

El procesado se halla en situación de prisión provisional, en virtud de Auto de 22 de agosto de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 en la presente causa .

Fundamentos

PRIMERO: Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las propias declaraciones del procesado, las manifestaciones de Dª Rita, las de su madre y los dictámenes periciales obrantes en la causa y ratificados en el plenario, unidas a la documental pertinente (partes hospitalarios atinentes a Rita, constancia de los masajes contratados en el libro de reservas, declaraciones del testigo Jeronimo en paradero desconocido leídas en sala), revelan que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de UN DELITO DE ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL tipificado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal. El primero de estos preceptos castiga, como responsable de abuso sexual, a 'el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona'. Y el apartado 4 agrava la pena 'en todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'.

No aprecia la Sala, sin embargo, que concurra la agravación específica que contempla el artículo 181.5 del Código Penal, que postula la Acusación Particular ('las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código', que son, concretamente, 'cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad o discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 183' y 'cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima').

En el presente caso no puede hablarse de una situación de especial vulnerabilidad de la víctima. Como recuerda la STS de 17-11-2021, 'la vulnerabilidad - término de apreciación jurídica y no médica a los efectos que aquí analizamos- equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y poder oponerse ( STS 395/2021, de 6 de mayo) '. Y, sigue diciendo esta sentencia, 'en definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. El concepto de vulnerabilidad equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para oponerse a lo que de él se pretende, lo que le coloca en una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. Como exponíamos en la sentencia 709/2020, de 18 de diciembre, reiterada doctrina de esta Sala viene señalando cómo el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual'.

Y, en relación con la edad, como presupuesto de la especial vulnerabilidad, la STS de 11-3-2021, partiendo de la base de que es preciso 'efectuar una interpretación de carácter restrictivo, debiéndose resolver cualquier duda en el sentido de excluir la estimación de la circunstancia exasperativa', rechaza la aplicación de esta agravante específica basada únicamente en la edad en ataques sexuales a dos menores de 14 y 15 años, señalando que si 'ninguna otra circunstancia se detalla en el relato fáctico (ni se explica en la fundamentación jurídica ...), que concurriera en aquéllas y que pudiera potenciar la debilidad inherente a sus edades concretas', no procede estimar dicha agravación específica.

Por su parte, la STS de 11-6-2019 recuerda que 'En un tipo penal de estas características -refiriéndose al artículo 180.1-3ª- es posible que ciertas particularidades de la víctima, que serán de analizar en cada caso concreto, determinen su vulnerabilidad, y por ello incrementen el desvalor del hecho justificando la agravación de la pena respecto del tipo básico, ero exigen que atendidas las características de la víctima sea apreciable la vulnerabilidad de forma notoria, y que 'sea rara' no lo evidencia, aunque posteriormente exista un informe que lo objetive, ya que esta circunstancia es plenamente objetiva, y el conocimiento de la vulnerabilidad subjetiva, aunque esta debe manifestarse de forma clara y evidente'. Y termina señalando que 'insiste la doctrina en el 'conocimiento' cuando añade que esta cualificación tiene su fundamento en el especial reproche que supone el aprovechamiento consciente por parte del sujeto activo de una situación de superioridad frente a la especial debilidad de la víctima por su edad, enfermedad o situación, que implica en la práctica, mayores dificultades por oponerse a las pretensiones sexuales del agresor. Esta circunstancia exige la concurrencia de los elementos objetivos y del conocimiento y aprovechamiento por parte del agente de los mismos'.

En el presente caso la víctima, aunque menor de edad, frisaba la mayoría d edad, y además dijo al procesado que tenía 17 años, sin que la misma sufriera enfermedad, discapacidad o cualquier otra circunstancia apreciable por éste que permitiera al mismo aprovecharse de la situación de la víctima por la mayor facilidad comisiva a la hora de perpetrar el delito.

SEGUNDO: De dicho delito es responsable criminalmente e concepto de autor el procesado, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas en el plenario y a lo largo de la instrucción.

Que la víctima era menor de edad, 17 años, lo supo el procesado desde el principio. Él mismo dijo en el acto del juicio que le preguntó a Rita su edad, y que ésta le dijo que tenía 17 años.

Y que los hechos sucedieron en la forma que describió pormenorizadamente la menor no ofrece ninguna duda a la Sala.

Veamos las Pruebas:

A)DECLARACIONES DE LA VÍCTIMA Dª Rita

La primera prueba directa y de cargo es, obviamente, la declaración de Rita, ya mayor de edad cuando declaró en el plenario. Su declaración fue firme, plena, coherente, concreta y sin la más mínima fisura lógica, otorgando plena y absoluta credibilidad a esta Sala.

No está de más recordar que el Tribunal Supremo, su Sala de lo Penal, ha reiterado en numerosísima sentencias, desde la ya lejana STS 1505/2003, de 13 de noviembre, que se parte de 'unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima puede desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia,, es la que permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre)'

Las declaraciones de Rita cumplen ese triple criterio de convergencia: siempre ha dicho lo mismo, sin cambiar ni una coma de lo por ella manifestado (persistencia en la incriminación); no conocía de nada al procesado, por lo que carece se manifestación de móviles o motivos espurios; y la corroboración de lo por ella manifestado no sólo ha sido corroborado periféricamente por las declaraciones de su madre, sino que ha sido corroborado directamente tanto por el resultado de las pruebas periciales como por las propias manifestaciones del procesado. Y así, Rita expuso ante el Tribunal como un mensaje que empezó de forma normal, fue convertido gradualmente por la conducta del procesado en un masaje de inequívoca naturaleza sexual, que terminó en un abuso en toda regla, con acceso carnal por vía vaginal, tanto usando los dedos como el pene, con eyaculación interna. También explicó cómo cuando le introdujo los dedos 'le hizo daño porque era virgen' -lo que se corresponde con el desgarro himeneal sangrante que presentaba cuando fue examinada en el HOSPITAL000-; igualmente explicó cómo ella se sintió bloqueada, agobiada, temblando al ver lo que estaba pasando, sin capacidad alguna de reacción - no pudo gritar, o chillar, estando su madre a poca distancia de ella aunque separada por una cortina y con la música a cierto volumen-, situación que se acrecentaba a medida que el procesado progresaba en el ataque a su libertad e indemnidad de dedos, y de los lamidos y cunniligus a la introducción del pene en el introito vaginal de la chica. Como dijo Rita en el juicio, 'no le salía ni gritar, ni hablar, estaba agobiada, con los ojos cerrados, bloqueada', reiterando que 'no le salía hablar, que no sabía qué le pasó por la cabeza'.

Como consta a los folios 18 y siguientes, en el parte hospitalario emitido por el HOSPITAL000 se constata que la menor Rita llegó en un estado emocional nervioso, confuso, con sentimientos de vergüenza y culpa, llorando por momentos, y se comprobó la existencia de un desgarro himeneal reciente con hematoma de 0'5 centímetros y sangrado. En el protocolo forense se tomaron muestras en el introito vaginal, en seco de cérvix y en la braga con salvaslip y se corroboró lo observado en el parte hospitalario (folio 26 y 27, 43 a 48 de la causa), dictamen ratificado por las Forenses en el plenario, que dejaron claro que, aparte de que el sangrado era muy reciente, claramente hubo penetración de 'algo', al haber habido rotura de himen.

Respecto de la introducción en vagina de dedos o pene, es de destacar que la menor manifestó en todo momento que le procesado la introdujo dedos en la vagina -no supo decir cuántos- y que le hizo daño. Respecto del pene, no supo especificar si había habido introducción total, parcial o sólo en el introito vaginal, al no haber tenido nunca relaciones sexuales. En la exploración dijo que 'notó que el pene le tenía en su vagina y notó empujones'.

En relación con si hubo o no introducción de dedos o pene, la Sala no alberga dudas sobre ello. Por un lado, la declaración de Rita ha resultado, como hemos dicho ut supra, suficientemente convincente, y la misma dijo que la introdujo uno o más dedos -sin estar segura de cuántos- tanto en su exploración efectuada en fase instructoria como en su declaración en el plenario. Dijo que en ese preciso momento -cuando la introdujo el o los dedos- 'la hizo daño, porque era virgen', y tanto el parte de asistencia hospitalaria como el dictamen médico- forense acreditan que la menor presentaba el mismo día de los hechos un desgarro en el himen sangrante y reciente. Ese desgarro himeneal pudo producirse bien con el o los dedos, bien con el pene. En cualquier caso, acredita que aquéllos o éste se introdujeron en el introito vaginal de la menor.

Pero la prueba que despeja definitivamente cualquier atisbo de duda es la proporcionada por las muestras que se tomaron por las Forenses en el introito vaginal, en el saco del cérvix y en la braga. Dichas muestras se introdujeron en sendos hisopos que se remitieron al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, sin quiebra alguna de la cadena de custodia, que por otra parte no se ha alegado en ningún momento, peritos éstos que analizaron las muestras y emitieron sus dictámenes obrantes en la causa (folios 105 a 111, folios 200 a 207), dictámenes que ratificaron en el acto del juicio oral.

Esos informes acreditan: 1º) Que tanto en el intoito vaginal como en el cérvix se encontraron restos de semen (fosfatasa ácida y espermatozoides); 2º) Que en el cérvix se encontraron restos de saliva, si bien el positivo fue débil; 3º) Que, comparados el ADN de los restos de semen y saliva, con el ADN del procesado, el mismo coincidía plenamente.

Consecuentemente, ninguna duda ofrece a la Sala que el procesado realizó sexo oral con la menor y que la penetró con su pene, eyaculando en su interior, toda vez que se detectaron restos de semen tanto en el introito vaginal como en el cérvix o cuello uterino, que, como es notorio, es la porción fibromuscular inferior del útero que se proyecta dentro de la vagina. Para que haya restos de semen en el introito vaginal y en el cuello uterino es preciso y necesario que haya habido introducción, total o parcial, del pene, y eyaculación.

Por consiguiente, la Sala no alberga duda alguna de que en el hecho aquí enjuiciado hubo acceso carnal por vía vaginal, además de introducción de miembros corporales -dedo o dedos- por la misma vía. Así lo constataron las Forenses que emitieron dictamen en el plenario.

Alega la defensa su extrañeza por la falta de reacción de Dª Rita cuando acontecieron los hechos. Lo que Rita describió en el acto del juicio oral claramente constituye un episodio de inmovilidad o inhibición tónica.

La inmovilidad tónica, o sideración, es una reacción ante el peligro que es facilitada por el miedo intenso, la restricción física y la incapacidad percibida de escapar, y explica por qué muchas personas se quedan paralizadas en una situación traumática. Es lo que coloquialmente se denomina 'estar paralizado por el miedo', y los expertos la describen como un estado temporal de inmovilidad motora en respuesta a una situación de miedo extremo. Una reacción que, estadísticamente, se suele dar con frecuencia en muchos casos de ataques a la libertad e indemnidad sexuales, y entre cuyos síntomas se cuentan la incapacidad motora, la incapacidad para gritar, la falta de respuesta ante estímulos externos, la sensación de pérdida de capacidad para sentir dolor.

En muchos casos de agresión o abuso sexual la inmovilidad tónica cursa con síntomas evidentes. Y también se ha comprobado que las personas que entraron en un estado de inmovilidad tónica al ser atacadas tienen mayor probabilidad de desarrollar DIRECCION004 o DIRECCION003 -como ocurre en el presente caso-, generalmente por los sentimientos de culpa asociados a no haberse defendido.

El informe médico-forense obrante a los folios 92 a 94 de la causa, ratificado por las dos Forenses que comparecieron al plenario, explica claramente el porqué de la ausencia de reacción por parte de la menor cuando estaban aconteciendo los hechos de los que estaba siendo víctima. Explicaron que ante una situación de peligro existen cuatro respuestas defensivas; la inmovilidad vigilante, el escape, la lucha y la inmovilidad tónica. En el caso de Rita, la respuesta de ésta fue la inmovilidad tónica, también denominada inhibición tónica o sideración, inducida por condiciones de miedo intenso, que se caracteriza por una gran inmovilidad física y verbal preservando en todo momento la conciencia del entorno. Consiste en una inhibición tónica o sideración, inducida por condiciones de miedo intenso, que se caracteriza por una gran inmovilidad física y verbal preservando en todo momento la conciencia del entorno. Consiste en una inhibición motora temporal e involuntaria, un estado de parálisis involuntaria en la cual el individuo no puede moverse, ni siquiera hablar. Esta inmovilidad tónica se produce, según las forenses, en un porcentaje significativo de abusos o agresiones sexuales. Según las conclusiones de las Forenses, la situación sufrida por Rita, inesperada y sorpresiva, motivó una ausencia de respuesta por su parte compatible con una inhibición tónica. Y así lo constataron las dos médicas forenses en el acto del juicio oral, y lo corroboraron los dos médico forenses de Pamplona al constatar la existencia indudable de DIRECCION003 en Rita, y además grave, persistente y cronificado, dada la sintomatología prevalente.

B) DECLARACIONES DE LA MADRE DE LA VÍCTIMA Dª Carla.

Las declaraciones de la citada testigo, madre de la víctima, corroboran las declaraciones de ésta. No sólo concuerdan en los extremos en los que ambas estuvieron juntas, sino también en todos los extremos periféricos concurrentes.

Dijo haber escuchado cómo el procesado preguntaba la edad a su hija y ésta le contestaba. Constató que el masaje que le practicaron a ella fue completamente normal. Dijo que al acabar se duchó y al ver que Rita todavía no había terminado, su masajista - Jeronimo - le enseñó otros servicios del establecimiento. Negó tajantemente que Jeronimo se duchara con ella (como insinuó el procesado). Y constató cómo Rita, tras salir de la zona de masaje, estuvo callada 'y con una expresión muy rara'. Relató lo acontecido a continuación, cómo la chica le contó lo que había pasado, desencajada, y llorando le decía que tenía que tomar la 'píldora del día después', no verbalizando en un principio y contándole después lo que había pasado. También dijo haber hablado con el encargado y cómo el procesado le dijo 'ya sabes, yo soy un hombre, ¿me vas a denunciar?'.

La madre de Rita no fue testigo de lo que pasó al otro lado de la cortina, pero sí de los actos anteriores y posteriores, y los mismos corroboran en todo lo declarado por su hija.

C) DECLARACIONES DE LOS DEMÁS TESTIGOS.

La testifical ministrada a los demás testigos corrobora lo dicho por madre e hija, dentro de las limitaciones que supone están referidas a los hechos que pasaron antes y después de los masajes.

La titular, gerente y propietaria del establecimiento ' DIRECCION002', Dª Micaela, que no estuvo presente en el local en el momento en que sucedieron los hechos, expuso en el juicio la conversación que mantuvo con la madre de Rita, y cómo le dijo que Rita le había contado lo que había pasado en el masaje.

El encargado y recepcionista, D. Romualdo, expuso cómo la madre estaba muy nerviosa, y cómo le contó que había habido un problema con su hija y el masajista, y que éste se había propasado con Rita, manifestándole a él el procesado que 'la niña se había calentado'.

Y el otro masajista, Jeronimo, negó los hechos que relató el procesado. Dijo que efectuó el masaje a la madre, que ésta se duchó -no con él, como dice el procesado- y que no era cierto que le pidió un condón al procesado. Al hallarse D. Jeronimo en paradero desconocido, se leyó su declaración en el plenario (folios 100 y 101), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

D) PERICIALES.

Las periciales son esenciales. Acreditan tanto el estado de la chica cuando llegó al Hospital, como el desgarro himeneal reciente y sangrante que presentaba, como la existencia de semen y saliva en el introito vaginal y en el cuello del útero, como la coincidencia en el ADN del semen y saliva con el del procesado, lo que a su vez demuestra que hubo penetración vaginal y eyaculación, y que quien lo hizo fue precisamente el procesado.

Hemos de reproducir aquí lo dicho ut supra sobre las pruebas periciales.

Baste decir que las Forenses de Santander que depusieron en el plenario ratificaron sus informes, relataron el estado de la chica cuando la atendieron comprobaron el desgarro himeneal sangrante y reciente, recogieron las muestras en sendos hisopos y corroboraron el estado de inmovilidad tónica sufrido por la menor durante el abuso.

Las peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses ratificaron los dictámenes, constataron la presencia de semen humano en vagina y cérvix y acreditaron que dicho semen era del procesado. Corroboraron que hubo penetración, pues tanto el introito vaginal como el cuello uterino o cérvix son partes de la vagina, no de la vulva, ni de los labios mayores o menores.

Los Forenses de Pamplona ratificaron sus informes y constataron la realidad del DIRECCION003 que sufre Rita, que es grave, crónico y persistente.

Y los peritos psicólogos forenses que examinaron al procesado ratificaron su informe, constataron su personalidad narcisista, egocéntrica y falta de empatía, reflejaron que el procesado ve todo desde su particular punto de vista y corroboraron que el mismo estaba y está en pleno uso de sus facultades intelectivas y volitivas, sin afectación alguna.

E) DECLARACIONES DEL PROCESADO.

Dejamos para el final, por su singularidad, las manifestaciones del procesado, para cuya valoración ha resultado fundamental la inmediación propia del plenario, que afortunadamente ha quedado grabada, para su examen por futuros órganos ad quem.

Las declaraciones del procesado a lo largo del procedimiento no han podido ser más volátiles y contradictorias, y así:

a) El procesado, en su primera declaración judicial, se acogió a su derecho a no declarar.

b)En su segunda declaración judicial (folios 90 y 91), en presencia tanto judicial como letrada, negó tanto los besos, como los tocamientos, como el sexo oral, como la introducción de dedos en la vagina o como el intento de penetración o la penetración parcial o total. Contó que le otro masajista - Jeronimo- y la madre de la menor 'se iban a bañar juntos en la ducha' y que el otro masajista 'le pidió un condón'. Y contó que acompañó a Rita a la ducha 'a explicarle cómo funcionaba la ducha' y que ésta le dijo que no se fuera, a lo que él accedió 'pero no se sacó nada'. Huelga decir que el otro masajista negó radicalmente en el Juzgado de Instrucción lo que decía el procesado.

c)En su tercera declaración judicial, la indagatoria (folio 301), el procesado, obviamente después de saber el resultado de las pruebas realizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, ya no negó la relación sexual y dijo que fue la menor la que 'le cogió a él' (suponemos que quiso decir que 'le escogió a él')

d) En el acto del juicio oral el procesado acreditó el acierto del dictamen de los psicólogos forenses que le examinaron, vista la actitud que desplegó. Negó 'tocamientos inmorales'; dijo que Rita le dijo que quería hacer 'lo mismo que su madre'; que se besaron, que ella estaba desnuda y que mantuvieron relaciones sexuales sobre la camilla; que en ese momento salió la madre y les vio 'teniendo sexo', manifestando Rita que 'estaban de vacaciones'. Dijo que 'le pidió a la chica que se pusiera ella arriba, para ver si el sexo era consentido' -sic-, y que hicieron sexo oral 'y del otro' -sic-. Que sí le metió los dedos en la vagina, pero que fue 'en la ducha', Reconoció haber eyaculado, aunque fuera -lo que no es cierto y revela que en ningún momento dice la verdad, pues la chica tenía resto de semen hasta en el cuello uterino, en lo más profundo de la vagina-. Contó que mientras tanto la madre de la chica y el otro masajista estaban practicando sexo, y que Jeronimo le pidió primero un condón, que el procesado no le dio, pero que al pedírselo por segunda vez sí que se lo dio. Dijo también que Rita y él se metieron juntos en la ducha 'como una pareja normal' -sic-, aunque él se metió en la ducha 'en calzoncillos'. Dijo también que Rita estuvo receptiva y que 'todo acabó bien, dándose unos besos'. Añadió, en sus declaraciones, que 'al parecer, la madre le insinuó que hiciera el amor con su hija', y que, aunque no sabía si Jeronimo y la madre tuvieron sexo, sí que se bañaron desnudos.

El procesado, como imputado que es de un delito muy grave, es muy libre de declarar lo que quiera ante el Tribunal. Lo que no puede pretender es que el Tribunal se crea lo que dice, cuando a lo largo del procedimiento ha ido cambiando sus declaraciones por capítulos y lo que manifiesta resulta tan increíble que cuesta creer que lo haya manifestado sin rubor en un proceso penal en el que se le están pidiendo penas de hasta diez años de prisión. Baste decir que la Sala no le cree y que, por el contrario, si que cree a la menor, a su madre y a los demás testigos, cuyas manifestaciones se han visto corroboradas punto por punto por las pruebas periciales practicadas.

A la hora de individualizar la pena, la Sala ha de considerar todos estos parámetros.

TERCERO: En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurre ninguna.

La defensa no ha alegado concurrencia de atenuantes o eximentes. La acusación tampoco ha alegado la concurrencia de agravantes.

El informe pericial sobre valoración psicológica del procesado (folios 321 a 323), ratificado en el plenario por sus autoras, constata que el mismo tiene un patrón de personalidad narcisista y que en ningún momento ha visto afectada sus capacidades intelectivas y volitivas.

No son, por tanto, de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO: Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes, la minoridad de la víctima, el estado de inmovilidad tónica sufrido por ésta durante el devenir del abuso, sus consecuencias y el hecho de desarrollarse los acontecimientos en un establecimiento público para el que el procesado trabajaba y con una cliente del mismo, así como por lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, procede imponer al acusado las siguientes penas:

A) NUEVE AÑOS DE PRISIÓN. El Ministerio Fiscal pide ocho años; la Acusación Particular diez años. Ambos solicitan la imposición de la pena en su mitad superior. El Ministerio Fiscal no postula la agravación específica del artículo 181.5, la Acusación Particular sí. El artículo 66.1-6ª del Código Penal dice que 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Ya hemos explicado que los hechos son muy graves: la víctima era menor de edad cuando sucedieron; la víctima sufrió un DIRECCION005 que le impidió reaccionar; el procesado la penetró vaginalmente con pene y dedos, causándola lesiones; el procesado eyaculó en el interior de la vagina; el procesado era masajista en un establecimiento hotelero y la víctima fue precisamente una cliente; la víctima, de ser un joven sin problemas y buena estudiante, ha pasado a sufrir un DIRECCION003 que la ha dejado traumatizada de forma crónica, con DIRECCION004 constante y que no ha vuelto a tener relaciones sexuales con nadie; y el procesado ha efectuado un relato de hechos a lo largo del procedimiento que,. Tanto por sus formas como por sus contenidos, se califica pos sí solo. Por esas razones la Sala opta por aplicar la pena en su mitad superior, superando en un año la petición del Ministerio Público pero sin llegar a imponer la pena de diez años que pide la Acusación Particular.

B) INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Como prevé el artículo 56.1-2ª del Código Penal.

C) PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO A Dª Rita en una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella por un período de CATORCE AÑOS, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELL por cualquier medio o procedimiento también durante CATORCE AÑOS.

D) Una vez cumplida la condena, se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de SEIS AÑOS ( artículo 192.1 del Código Penal).

E) Solicitan las partes que, conforme dispone el artículo 89.2 del Código Penal, el procesado cumpla la pena de prisión con posterior expulsión del territorio nacional por un periodo de siete años -Ministerio Fiscal- o diez años -Acusación Particular- ( artículo 89.5 del Código Penal).

El artículo 89.2 dice que 'cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumple la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

En el presente caso se ejecutarán las DOS TERCERAS PARTES DE LA PENA, y el resto de la pena se sustituirá por la expulsión del penado del territorio español, no pudiendo regresar a España en un plazo de SIETE AÑOS, contados desde la fecha de su expulsión.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal).

El procesado deberá indemnizar a Dª Rita, en concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €) por los daños morales causados y en la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS (19.982 e) por las secuelas ocasionadas a la menor, cantidades que se incrementarán con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tanto el daño moral como la secuela están suficientemente acreditadas, por las pruebas periciales practicadas. El informe pericial médico-forense efectuado por los doctores Benigno y Bienvenido obrante a los folios 161 y 162 del Rollo de sala, ratificado en sala e intervenido en el plenario por las partes, constata que la menor Rita padece como secuelas de los hechos objeto de enjuiciamiento un DIRECCION003, de carácter crónico y que en la actualidad sigue requiriendo intervención psicológica, manifestándose con inestabilidad emocional, crisis de ansiedad y patrones de comportamiento complejos. Los citados forenses valoraron la secuela en 15 puntos.

Igualmente indemnizará al Servicio Cántabro de Salud en la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO EURO (165 €). Los gastos asumidos por el Servicio Cántabro de Salud por mor de la asistencia a la menor en el HOSPITAL000 ascendieron a 165 euros (folio 7 del Rollo de Sala).

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Dª Micaela, en su condición de titular, gerente y propietaria del establecimiento 'POSADA-SPA AGUA VIVA', toda vez que la misma no ha sido emplazada ni se le ha dado la oportunidad de formular escrito de defensa.

En el auto de procesamiento de fecha 25/10/2021, la Jueza instructora decide notificar a ' DIRECCION002' su condición de responsable civil subsidiario. Nada dice de la Sra. Micaela. Sin embargo, no habiéndose personado ni la Sra. Micaela. Sin embargo, no habiéndose personado ni la Sra. Micaela ni ' DIRECCION002' en el Sumario, no consta que el Juzgado emplazara ni notificara a la Sra. Micaela, en su nombre o en su condición de titular, gerente y propietaria del establecimiento, en su condición de responsable civil subsidiaria. Lo dijo, pero no lo hizo.

Y en el Rollo de Sala, el Auto de fecha 13/4/2022 acordó la apertura del juicio oral y ordenó dar los traslados previstos en el artículo 649 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular pidieron en sus escritos la responsabilidad civil de Dª Micaela, en su condición de titular, gerente y propietaria del establecimiento ' DIRECCION002', pero no se comunicó a ésta tal petición, ni se le solicitó se personara en modo y forma, ni, por tanto, se le dio oportunidad para responder a la petición civil que se le hacía en virtud de lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal.

Y ni antes, ni en el plenario, ninguna de las partes solicitó la suspensión para que se ofreciera a la Sra. Micaela ser parte como responsable civil subsidiaria, no habiéndose percatado de ello tampoco la Sra. Letrada de la Administración de Justicia o el gestor del procedimiento.

No habiendo sido parte en el procedimiento, no se puede efectuar ningún pronunciamiento sobre responsabilidad civil subsidiaria de Dª Micaela, en su condición de titular, gerente y propietaria del establecimiento ' DIRECCION002'.

Las partes podrán ejercitar contra ella las acciones que consideren oportunas en la vía jurisdiccional civil.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Fulgencio, como autor directo y responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A)NUEVE AÑOS DE PRISION

B)INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

C)PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO A Dª Rita en una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella por un período de CATORCE AÑOS, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA por cualquier medio o procedimiento también durante CATORCE AÑOS.

D) Una vez cumplida la condena, se le impone la medida de LIBERTD VIGILADA por tiempo de SEIS AÑOS, caso de no ejecutarse la expulsión.

E) Ejecutadas las DOS TERCERAS PARTES DE LA PENA, el resto de la pena se sustituirá por la expulsión del penado del territorio español, no pudiendo regresar a España en un plazo de SIETE AÑOS, contados desde la fecha de su expulsión.

Se impone al procesado el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Se condena al procesado a indemnizar a Dª Rita, en concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €) por los daños morales causados y en la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS (19.982 €) por las secuelas ocasionadas a la menor, cantidades que se incrementarán con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se condena al procesado a indemnizar al SERVICIO CÁNTABRO DE SALUD en la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO EUROS (165 €), con igual interés.

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Dª Micaela, en su condición de titular, gerente y propietaria del establecimiento 'POSADA-SPA AGUA VIVA', reservándose a la perjudicada las acciones oportunas para su ejercicio en la vía jurisdiccional civil.

Habiéndose oído a las partes, y en caso de recurrirse en apelación la presente resolución, SE PRORROGA LA PRISIÓN PROVISIONAL del procesado hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta, es decir, cuatro años y seis meses, en concreto hasta el día VEINTIUNO DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTICINO (21/2/2025).

Abónese al procesado el tiempo de prisión preventiva para el cumplimiento de la condena.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Leído y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo la Letrada de la Administración de Justicia.