Sentencia Civil Nº 24/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, de 21 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTESECCION OCTAVA.TRIBUNAL DE MARCA

COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 09/09/04

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 360/03

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DENIA

SENTENCIA NÚM. 24/04

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrada: Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de octubre de dos mil cuatro.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 360/03, sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Don Jesus Miguel y Don Cornelio , representados por el Procurador Don Vicente Jaime Sempere Sirera, con la dirección de la Letrado Doña Mónica Mas Franqueza, quienes por ello han intervenido en esta alzada en su condición de apelantes; siendo parte apelada, los demandados Don Mauricio y la mercantil " Elm Street Productos Licenciados, representados ambos por el Procurador Don Vicente Bonet Camps con la dirección de la Letrado Doña Ángeles Turs Ivars, el primero y de la Letrado Doña Rosario Villar Bouzón, la segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 360/03 del juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Denia, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación activa de D. Cornelio, opuesta en nombre de D. Mauricio y de Elm Street Productos Licenciados S. L. , absolviendo a los mencionados demandados.

Debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta en nombre de elm Street Productos Licenciados S.L., absolviendo a la mencionada demandada respecto de la pretensión deducida en nombre de D. Jesus Miguel .

Que, desestimando la demanda interpuesta en nombre de D. Jesus Miguel contra D. Mauricio, debo absolver y absuelvo al indicado demandado de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda.

Se imponen a los actores las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a los dos demandados que presentaron sendos escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 09/09/04 , en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 de octubre de 2004, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Cristina Trascasa Blanco.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio origen al proceso se dirigían por los demandantes D. Jesus Miguel y D. Cornelio sendas reclamaciones por los trabajos de albañilería y de instalación de conducciones para el acondicionamiento y extracción de aire, respectivamente realizados por cada uno de ellos, dirigiendo ambos sus individuales pretensiones económicas tanto frente a D. Mauricio como frente a la mercantil Elm Street Productos Licenciados, S.L. en la que aquél junto con su esposa ostenta la condición de administradores solidarios, apreciando la sentencia de primera instancia la falta de legitimación de la mercantil demandada para soportar las reclamaciones acumuladas en la demanda , en cuanto referidas a trabajos realizados en el domicilio particular de los Sres. Mauricio y no en la sede social de la empresa por éstos regentada, así como la falta de legitimación activa del Sr. Cornelio para pretender el cobro de una deuda por unas obras que, según se razona por el Juzgado " a quo", fueron contratadas y facturadas por la empresa "Alcina ServIcios de Hostelería, S.L." y no por el Sr. Cornelio a título personal, motivando ahora ambos pronunciamientos el recurso de apelación de la parte actora.

Asimismo y para combatir la Resolución desestimatoria de la demanda del Sr. Jesus Miguel en cuanto al fondo se alega por la apelante que en el contrato de arrendamiento de obra por éste convenido con el demandado Sr. Mauricio, mediante el conocido como sistema de administración, la modalidad de pago y contraprestación era conocida y aceptada por ambas partes, sin que hubiera lugar a ninguna duda o cuestión acerca de los conceptos que comprendían las notas de gastos que se iban presentado al cobro semanalmente , no habiéndose producido en ningún momento y durante el desarrollo de las obras divergencia alguna entre el constructor y el comitente, por lo que, se dice, es erróneo el criterio del Juzgado " a quo" cuando hace recaer en el demandante las consecuencias de la falta de confección previa de un presupuesto de los trabajos a realizar, considerando asimismo la apelante que, además y en todo caso , las notas y facturas acompañadas a la demanda constituyen documentos que, de conformidad con los dispuesto en el artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ofrecen justificación probatoria bastante de la deuda que se reclama; discrepando, en fin, de la valoración de la prueba pericial practicada a instancias de la demandada y por cuanto, estima, no sirve a los fines de acreditar los alegados defectos de ejecución de la obra.

SEGUNDO.- Se estima procedente , en primer término, ratificar el pronunciamiento de la primera instancia que ha apreciado la falta de legitimación pasiva de Elm Street Productos Lienciados, S.L." para soportar ninguna de las reclamaciones que se le dirigen en la demanda y habida cuenta de que, efectivamente, las mismas traen causa de los trabajos realizados por los actores en la vivienda particular o familiar de los Sres. Mauricio y toda vez que, como recuerda la STS de 28 diciembre de 2001 la legitimación «ad causam», ordinaria o directa, y en su modalidad pasiva, consiste en la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto , negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado a juicio con tal condición, viniendo definida en la S.T.S. de 31 de marzo de 1997 como la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Y en el caso de autos, ciertamente, ninguna relación contractual o encargo, se ha demostrado, llegó a vincular a los demandantes con la indicada mercantil demandada, sino que las razones que se reiteran en esta alzada para justificar su llamada al proceso , cuales son, un supuesto interés y solicitud por parte del Sr. Mauricio al Sr. Jesus Miguel para que los trabajos realizados en su domicilio, fueran facturados, con fines de obtener ventajas fiscales para su empresa, a nombre de ésta, y amén de que no han quedado verificadas por el conjunto de la prueba documental contable aportada con la demanda, ni menos aún ofrecen justificación alguna de la reclamación dirigida por el Sr. Cornelio a la repetida sociedad , vienen a confirmar la ausencia de relación jurídico-material que permita sustentar la legitimación pasiva de la demandada.

TERCERO.- Debe disentir la Sala, sin embargo , de la Resolución de primera instancia que apreciando la excepción de falta de legitimación activa del demandante D. Cornelio, deja imprejuzgada la reclamación por éste deducida en la demanda y en tanto en cuanto, se estima, dicho pronunciamiento, como el planteamiento que para su fundamentación se hizo en la contestación a la demanda, ha prescindido de modo absoluto primero , del hecho, admitido y acreditado por lo demás con la certificación del Registro Mercantil aportado por la propia demandada, de que el citado Sr. Cornelio es el administrador único y, como tal , representante legal de la mercantil " Alcina Servicios de Hostelería, S.L. ; segundo, de la conocida regla procesal según la cual por las personas jurídicas comparecerán en juicio quienes legalmente les representen ( art. 7.4 LEC ) y tercero, de los términos de la narración fáctica y jurídica de la demanda en la que de forma clara se expresa la contratación del demandado con dicha sociedad a través de su representante, y que la reclamación que por éste se dirige tiene por exclusiva razón los trabajos ejecutados por la empresa que regenta y de la que, ello tampoco ha sido cuestionado, el demandante, es propietario, existiendo por tanto en el caso enjuiciado una sustancial confusión entre el Sr. Cornelio , como persona física y la personalidad jurídica de la sociedad a través de la que opera en el tráfico, circunstancia a partir de la cual cabe fundadamente concluir, que el demandante, tanto en su condición de administrador de " Alcina Servicios Técnicos de Hostelería, S.L." como de particular , actúa en este pleito, en interés y beneficio de la citada mercantil, por lo que ninguna cuestión se estima podía plantear su legitimación " ad causam" , entendida ésta cualidad como la posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, siendo que en realidad en los términos en que estaba acreditada la relación jurídica del demandante y de su empresa con el Sr. Mauricio el motivo de oposición que se examina sólo podía ser interpretado como meramente procesal o formal y no de fondo, amén de infundadamente planteado toda vez que la propia demandada tenía reconocida la personalidad del Sr. Cornelio antes y después del juicio, al haber obviado, primero, toda objeción sobre el particular en la contestación al requerimiento notarial por aquél dirigida al Sr. Mauricio y segundo, al expresar literalmente en su contestación a la demanda que ".... a través del Sr. Jesus Miguel, los Sres. Mauricio contactaron directamente con D. Cornelio , quien actuaba como Administrador de la empresa " Alcina Servicios Técnicos de Hostelería, S.L. ..." , y cuando es ya añeja la doctrina jurisprudencial que enseña que no se puede invocar con éxito la falta de personalidad adversa por quien dentro o fuera de juicio la tuviera reconocida -Sentencias de 20 de noviembre de 1961 , 16 de abril de 1963, 22 de septiembre de 1973, 23 de junio de 1977, 2 de abril de 1986 y 11 de mayo de 1987 , entre otras muchas.

En todo caso, por ello, la cuestión a la que cabía circunscribir el debate sobre la legitimación activa del hoy recurrente es la de la forma en que, en puridad procesal, debería haber sido redactado el encabezamiento y el suplico de la demanda y en tanto en cuanto, efectivamente si lo que la motivaba era el crédito ostentado por la mercantil y frente al demandado por razón de unos trabajos contratados con aquélla, las normas rituarias en tal supuesto dictan que la reclamación judicial debería haber sido promovida dejando constancia de que la reclamación se deducía en nombre de la mercantil acreedora y a través de su administrador, quien en condición de tal habría otorgado asimismo el preceptivo poder a Procuradores. Pero como resulta, y así se ha razonado anteriormente , que en los términos en que se ha fundamentado la reclamación , ninguna duda ofrecía el hecho de que tal interés empresarial y su defensa en la vía judicial era el perseguido por quien lo gestiona al apoderar al Procurador que ha intervenido en el pleito , como al formularse la demanda, y que, en todo caso, cualquier duda que hubiera podido plantear en la instancia la personalidad y representación de quien demandaba hacía procedente en su caso recurrir a la vía de la subsanación en el trámite oportuno que al efecto prevee el artículo 416 LEC, esto es , el de la audiencia previa, este Tribunal no puede asumir ni ratificar el criterio del juzgado " a quo" de omitir la Resolución previa de la excepción al respecto planteada , acogiéndola finalmente en la Sentencia y por cuanto ello contraviene, el Derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución que supone, a parte del derecho de libre acceso a los órganos jurisdiccionales y de obtener de éstos una Resolución sobre el fondo de sus pretensiones, el de permitir la subsanación los defectos procesales advertidos, siempre que sean subsanables, a fin de impedir el cierre del proceso, aunque sea mediante una Resolución absolutoria en la instancia con las dilaciones que ello comporta, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que ha de permitirse, siempre que sea posible , la subsanación del vicio advertido , porque si el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a la que responda la resolución judicial que cerrase el proceso, sería incompatible con la efectividad del Derecho fundamental a la tutela judicial (SS.T.C. 62/1989, de 3 abril y 213/1990, de 20 diciembre).

En definitiva y siguiendo las anteriores directrices doctrinales , apreciar en el caso enjuiciado la falta de legitimación del demandante Sr. Cornelio, suponía incurrir en el rigorismo formal cuya evitación pautan los citados preceptos legales y constitucionales y toda vez que el defecto procesal denunciado, en todo caso , debe insistirse, se podía tener por subsanado con la propia exposición fáctica de la demanda y aplicando un razonable criterio de interpretación de la voluntad de las partes y de los fines perseguidos por las mismas al formular sus alegaciones, pareciendo aquí oportuna también la cita de la doctrina jurisprudencial que recuerda que la demanda y en la forma descriptiva que utiliza el artículo 524 ( hoy art. 399 ) de la LEC, entendida como pretensión y comprensiva de hechos, fundamentos jurídicos y suplico, no debe ser examinada considerando todo ese conjunto de forma aislada en cada uno de sus comPonentes, sino de forma conjunta, sistemática e interrelacionada; significando al respecto la S.TS de 16 de diciembre de 1996 , con cita de la de 19 de noviembre de 1984, que es necesaria la lectura de los hechos, a cuya luz ha de interpretarse el suplico de la demanda, aunque en él no se haga remisión explícita a los mismos, siendo función del Tribunal Sentenciador determinar el alcance de las pretensiones deducidas en el suplico de una demanda.

CUARTO.- Entrando a examinar el fondo de la reclamación deducida por los trabajos realizados por la empresa " Alcina Servicios Técnicos de Hostelería, S.L. " y adeudados por el demandado, se advierte que en la demanda al respecto se alegaba que además de la instalación del aparato de aire acondicionado realizada en su día en el dormitorio principal de los Sres. Mauricio y cuya obra había motivado la factura 56/01 de 18 de junio de 2001, la que ha sido ya satisfecha por el demandado, estaban pendientes de abono los trabajos y elementos necesarios para la instalación de los conductos de extracción , cocina y baño construidos en fibra de vidrio forrados en aluminio y embocaduras, que aparecen relacionados en la factura 66/ 01, de fecha 28 de diciembre de 2001, aportada como documento 3 de la demanda, siendo que frente a dicha alegación y frente a dicha prueba documental , por el demandado Sr. Mauricio y al contestar a la demanda , ninguna defensa se ha articulado para excepcionar la reclamación del importe de los extractores de aire del baño y de la cocina, y respecto de la partida relativa a las obras de preinstalación de los conductos para el aire acondicionado se aduce que, si bien y a través del Sr. Jesus Miguel, contactaron directamente con Don Cornelio, quien llevó a cabo la instalación del aire acondicionado en el dormitorio de la planta primera, emitiendo la aludida y ya abonada factura de fecha 18 de junio de 2001,, sin embargo y cuando se decidió , tras descartar el inicialmente previsto sistema de calefacción mediante suelo radiante, la realización de la preinstalación del aire acondicionado para el apartamento y el gimnasio cuya construcción se había encomendado al Sr. Jesus Miguel, en esta segunda ocasión los Sres. Mauricio no tuvieron ningún contacto con los instaladores que, se dice , quedaron de cuenta del Sr. Jesus Miguel, siendo que una mañana del mes de agosto de aquel año 2001, se presentó el Sr. Cornelio en el domicilio de los Sres. Mauricio presentando un documento de encargo de los aparatos de aire acondicionado que quería firmaran éstos para poder hacer el pedido, a lo que los Sres. Mauricio, con enorme sorpresa , se añade, indicaron que ese tema lo tenían que estudiar porque, en principio, no tenían muy claro que aparatos y cuándo los íban a adquirir, rechazando de plano realizar cualquier encargo para compra de aparatos, sin que tuvieran más noticias hasta mayo de 2002 en que se recibió un reqquerimiento notarial de pago. Se aduce, a continuación, que el demandado Sr. Mauricio desconoce si la empresa Alcina Servicios Ténicos de Hostelería, S.L. realizó la presintalación de aire acondicionado o si simplemente se encargaron de dicho cometido los propios electricistas que trabajaron en la obra , pero que, en cualquier caso, cuando los Sres. Mauricio decidieron qué aparatos de aire acondicionado eran los interesados, los adquirieron en Expert Corbeta, S.L. debiendo hacerse la preinstalación debido a que la que se había realizado estaba mal hecha. Se cuestiona finalmente la factura que funda la reclamación por motivo del importe a que ascienden los conceptos facturados y en tanto en cuanto, se argumenta , es excesivo si se compara con el precio de instalación de la factura anterior emitida por la empresa del Sr. Cornelio y el de la factura que se aporta como documento 5 de la contestación a la demanda.

En estos términos planteada la oposición a la demanda y a la vista del resultado arrojado por las pruebas practicadas, debe prosperar la reclamación fundada en los trabajos realizados por la empresa del Sr. Cornelio y a que se refieren el documento 3 de la demanda y ello por cuanto;

1º) por lo que respecta a las obras de preinstalación de los conductos para el aire acondicionado en el sótano y a la oposición fundada en el hecho de no haber sido contratadas dichas obras directamente con el Sr. Cornelio, sino con el Sr. Jesus Miguel, es lo cierto que, sin perjuicio de que la propia formulación individualizada en la demanda de la reclamación de los créditos ostentados por cada uno de los indicados demandantes, la falta de manifestación reivindicatoria al respecto por parte del Sr. Jesus Miguel, y la ausencia de toda prueba que desvirtúe la titularidad del crédito accionada , así como de alegación que justifique el por qué para este segundo encargo de instalación, y cuando no se aduce objeción alguna a la en su día realizada en el dormitorio principal por la empresa del Sr. Cornelio, no se siguió el mismo criterio de la contratación directa con ésta, resulta, además y en todo caso, que aún cuando se considerara a la empresa instaladora que reclama ligada con los Sres. Mauricio sólo por virtud de la subcontratación llevada a cabo por el Sr. Jesus Miguel, dicha empresa y al amparo del artículo 1597 CC tendría igualmente acción directa contra el dueño de la obra, por no haber sido satisfecho tampoco al supuesto subcomitente el crédito ostentado por la empresa pretendidamente subcontratada, y dado el carácter solidario de la responsabilidad del dueño de la obra y del contratista para con el titular de la acción del precitado artículo 1597 (SST.S. 29 abril 1991 , 11 octubre 1994, 22 diciembre 1999 y 6 junio 2000 y 27 de julio de 2002 ).

Estéril resulta asimismo la argumentación del demandado sobre la negativa de éste a adquirir los aparatos del aire acondicionado a los que se refería el pedido presentado a la firma por el Sr. Cornelio, y la alegación de haberse procedido por aquél a adquirirlos él mismo en determinado establecimiento, cuando lo que aquí se reclama son los trabajos de preinstalación de los conductos para los aparatos que posteriormente habían de adquirirse y cuando no se niega que dicha preinstalación fuera efectivamente realizada en el sótano del domicilio de los Sres. Mauricio y por encargo o cuando menos con autorización de éstos, resultando en cualquier caso significativos al respecto tanto la excusa ofrecida al Sr. Cornelio para no suscribir el pedido por éste presentado, como el silencio mantenido al contestar el requerimiento notarial en su día también dirigido por el ahora recurrente.

No puede tampoco prosperar la excepción de ejecución defectuosa de la preinstalación que asimismo se aducía para fundar un pedimento desestimatorio de la reclamación de dicha partida y toda vez que, primero, en apoyo de la misma no se ha practicado prueba pericial alguna, segundo , del testimonio ofrecido por el legal representante de la empresa "Insta Alacant, S.L.", que posteriormente realizó la colocación de los aparatos de aire adquiridos por el Sr. Mauricio, ha resultado que por este segundo instalador no se realizaron ex novo trabajos de preinstalación pues, como vino a manifestar, los mismos ya estaban hechos en la vivienda del Sr. Mauricio cuando se instalaron los acondicionadores de aire, cuya preinstalación , precisó, sólo hubo de ser adaptada a los aparatos adquiridos por el Sr. Mauricio y no porque la inicialmente ejecutada presentara defectos sino habida cuenta de que las máquinas adquiridas a posteriori no se adaptaban al diametro de tubería en su día instalada. Así pues las deficiencias que , se decía, presentaba la preinstalación cuyo precio ahora se reclama, cabe concluir a la vista del resultado de la prueba practicada, vinieron, en su caso, motivadas por la injustificada y sobrevenida decisión del Sr. Mauricio de prescindir de los servicios del Sr. Cornelio , contratando con otra empresa la colocación de unos acondicionadores en cuya adquisición, se ha demostrado, poco importaron las características de la preinstalación con que contaba la vivienda, la que , en definitiva, ninguna probanza ha acreditado se hiciera contraviniendo las reglas de la lex artis ni, menos aún, que el pretendido cumplimiento defectuoso de su encargo por parte de la empresa acreedora permita al comitente resolver el contrato y quedar liberado del pago del precio, cuando, es sabido y mayor abundamiento cabe significar, al respecto de la «exceptio non rite adimpleti contractus» opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1979, cuya doctrina se recoge , entre otras en S.S.T.S. de 3 de octubre de 1979, 13 de mayo de 1985, 27 de marzo de 1991, 12 de junio de 1998, que tal forma de oposición no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida , de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil.

Con relación a la impugnación fundada en la cuantía reclamada y vista la comparación que se realiza por la demandada entre la factura litigiosa y la emitida por la mercantil demandante en junio de 2001, así como con la acompañada como documento 5 de la contestación a la demanda, no cabe sino puntualizar que mientras éstas reflejan trabajos de instalación o de colocación de aparatos de aire acondicionado , en aquélla lo consignado son obras de preinstalación, de naturaleza y entidad totalmente distinta y cuyo valor no puede ser tasado con el parámetro o criterio de contraste invocados.

2º) Por lo que atañe, en fin, a la reclamación del precio de las conducciones de extracción del aire de la cocina y del baño que asimismo se relacionan en la factura objeto de litis y apreciando, en el contexto de la enérgica oposición que con el recurso a variados y acumulados argumentos defensivos ha merecido la factura objeto de litis, el absoluto silencio que con relación la partida referente a aquellos conceptos, ha mantenido la parte demandada tanto en la fase de alegaciones como en la de prueba, no puede sino estimarse fundada en el presente caso la operatividad de las consecuencias para cuya aplicación faculta el artículo 495.2 L.E.C. en el caso de inobservancia por la parte demandada de la carga que se le impone al contestar a la demanda de negar o admitir los hechos aducidos por el actor y que no son otras que la valoración de tan patente omisión como tácita pero efectiva admisión de la deuda particular que ahora se examina.

QUINTO.- Revisado , por último, el material probatorio que se ha aportado por las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones respecto de la reclamación económica dirigida por el constructor , Sr. Jesus Miguel , por motivo de los trabajos de albañilería realizados en el sótano de la vivienda del demandado, distinta suerte ha de seguir a dicha reclamación y habida cuenta de que, en primer lugar y a propósito de las alegaciones vertidas en el escrito de recurso sobre las conclusiones probatorias obtenidas a partir de la falta de la elaboración previa de un presupuesto, debe hacerse abstracción , pues nula relevancia tiene para la Resolución del litigio, de toda imputabilidad sobre las causas que llevaron en el contrato de autos a prescindir de toda valoración previa del importe de la obra, cuya estimación y concreción, ciertamente, no se precisaba para el normal desarrollo y ejecución de las obras contratadas y sin perjuicio de las consecuencias que tal omisión deba tener, como se razonará, en la distribución de la carga de la prueba y en tanto en cuanto, como se significa al contestar a la demanda, el artículo 1544 CC autoriza la existencia del contrato verbal de obra y las denominadas obras en Administración en la que el precio se fija a posteriori en función de los trabajos y materiales empleados , siendo el precio determinable al final de la obra según el valor de los materiales y la mano de obra , sin perjuicio de las rendiciones parciales de lo invertido y de posible pagos a cuenta del precio de la obra , cuya certeza puede inferirse, en caso de controversia, por tasación pericial.

Sentado lo anterior y como efectívamente en el caso de autos la polémica se ha suscitado porque frente a la alegación del constructor de resultar debidos trabajos y materiales por importe de 37. 784 euros, se ha opuesto por el demandado haber realizado pagos parciales por importe superior al del valor total de la obra, la cuestión a dilucidar es precisamente la de determinar este valor conjunto o global de lo ejecutado y puesto en las obras para que , en su caso, y atendido el importe de los pagos a cuenta verificados por el comitente , concretar si resulta o no un saldo deudor a favor del demandante. Y ello por cuanto no puede otorgarse la eficacia vinculante que por la parte demandante se pretende al documento aportado bajo el número 16 de la demanda y que consiste en la contestación que, vía fax, dirigió en su día el demandado al constructor ante la reclamación extrajudicial por éste verificada y en la que a la vista de las facturas e importes para cuyo pago se requería al comitente, por éste y después de relacionar una serie de desperfectos cuya subsanación en determinado plazo se instaba del constructor, se manifestaba literalmente que " ... las facturas pactadas son en total de 5.419.588 pts. más el I.V.A.. Por favor, mándamelas antes por fax al número indicado arriba para ver si son correctas " cuya respuesta, por tanto y habida cuenta de la matización final que introduce expresando el demandado el deseo de verificar la corrección o el error incurrido en la documentación contable con fundamento en la cual se reclama, no puede, en ningún caso , ser interpretada como un acto de reconocimiento de deuda , menos aún en la concreta suma que ahora se peticiona en la demanda, como tampoco, expresión de los denominados actos propios y en la medida en que, se estima, aquella manifestación , en los términos en que se produce y en el contexto en el que se vierte, esto es, exponiendo previamente el dueño de la obra su disconformidad con la misma y la necesidad de reparar determinadas deficiencias constructivas , carece de los requisitos exigidos para la aplicación de la doctrina conocida como la de los actos propios y por cuanto es doctrina jurisprudencial (SSTS 4 junio y 30 diciembre 1992, entre muchas ) la que exige que para que los denominados actos propios causen estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, el acto ha de ser solemne, expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la situación del que lo realiza. Por las mismas razones tampoco puede tenerse por vinculante ni acreditativo de deuda alguna el hecho, asimismo, destacado por el demandante al formular su apelación , de la conformidad en su día demostrada por el demandado con cuantas notas y facturas se le iban presentando semanalmente al cobro, pues pretender que por esa inicial aceptación de las certificaciones periódicas de la obra expedidas por el constructor, haya adquirido para lo sucesivo valor de deuda exigible e incuestionable para el demandado, cualquier reclamación económica que por éste pudiera dirigirse, al margen de toda justificación probatoria, sería tanto como dejar el cumplimiento y la eficacia del contrato a la sola voluntad de una de las partes en contra de lo que prescribe el artículo 1.256 CC.

Así pues, ha de estarse al resultado de la prueba aportada por cada una de las partes con relación al discutido valor económico de las obras ejecutadas por el constructor demandante, siendo que mientras por la parte demandada y al efecto se ha traído a los autos un informe pericial que tasa las obras litigiosas en la suma de 43.479.12 euros, por la parte actora no se ha procurado en el momento procesal oportuno la aportación ni práctica de ningún peritaje que contradiga o desvirtúe la tasación propuesta por la demandada , resultando junto a ello que, en el acto del juicio y cuando fue sometida a contradicción dicha prueba pericial, por la parte hoy recurrente tampoco se formuló cuestión concreta alguna que pudiera poner en tela de juicio la corrección o el buen hacer del técnico interrogado al fijar el precio de las obras litigiosas, quedando centrado el interrogatorio en el intento de desvirtuar las conclusiones obtenidas al respecto de los vicios o defectos constructivos consignados en su informe, razón por la cual , y como quiera que no se ha formulado tampoco ninguna alegación ni impugnación específica encaminada a poner de manifiesto partida o importe determinado alguno que no haya quedado reflejado en el dictamen pericial en cuestión se está en el caso de tener éste por válido y con plena eficacia probatoria a los fines de verificar , una vez computados los pagos parciales acreditados por el demandado, el Estado de la cuenta mantenida entre los litigantes.

Con la contestación a la demanda se aportó al efecto y como documentos 12 a 22 diversas notas o certificaciones de relación de gastos en las que costa admitido y suscrito por el demandante, Sr. Jesus Miguel, el recibo por éste del importe a que asciende cada una de dichas liquidaciones parciales de materiales y de mano de obra, cuya prueba documental no ha sido impugnada por la parte actora en cuanto a su autenticidad y a los pagos que acredita, y sí solo matizada en el sentido de precisar que la reclamación que se dirige en la demanda tiene por objeto partidas y obras distintas a las ya satisfechas en su día por el Sr. Mauricio, a partir de lo cual y si se tiene en cuenta que con dicha documental quedaban justificados abonos por importe de 45. 834 euros, no cabe sino asumir y ratificar el criterio del Juzgado " a quo" de estimar operativa en el caso de autos y partir del resultado de las pruebas practicadas , la excepción material de pago articulada en su día por la demandada y cuya eficacia, plenamente enervadora de la pretensión económica del demandante, exonera, en realidad , de entrar en el análisis de la otra excepción de fondo asimismo formulada con fundamento en determinados defectos o vicios constructivos y respecto de la cual cabe sólo puntualizar, abundando en la conclusión obtenida de la inexistencia de saldo acreedor a favor del constructor, que el documento número 32 de la contestación a la demanda y con fundamento en el cual la demandada alegaba haber efectuado gastos de reparación de las obras por importe de 7.076 euros tampoco ha sido objeto de impugnación alguna por la demandante.

Por cuanto se ha expuesto, el pronunciamiento desestimatorio de la reclamación dirigida por el Sr. Jesus Miguel debe ser objeto de íntegra confirmación.

SEXTO.- En materia de costas, el acogimiento de la demanda deducida en nombre de la empresa " Alcina Servicios Técnicos de Hostelería , S.L." comporta la condena del demandado al pago de las costas causadas a dicha demandante en la primera instancia y que no deba verificarse pronunciamiento especial alguno con relación a las costas originadas al condenado en esta alzada por el recurso de dicho demandado. Por lo demás, se confirma el resto de las declaraciones de la Sentencia recurrida sobre costas de la primera instancia y al desestimarse tanto el recurso dirigido por la citada demandante contra Elm Street productos Licenciados, S.L., como los planteados por el Sr. Jesus Miguel contra ambos demandados, son de imponer a los recurrentes las costas causadas en esta alzada a los apelados en sus respectivos recursos desestimados ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Cornelio, en su condición de legal representante de "Alcina, Servicios Técnicos de Hostelería, S.L. " contra la Sentencia dictada con fecha 31 de marzo de 2004 por el juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Denia en los autos de juicio ordinario nº 360/03 y desestimando el recurso de apelación deducido frente a la citada Resolución por D. Jesus Miguel, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la Sentencia apelada para estimar como estimamos la demanda en su día promovida por la mencionada mercatil contra el demandado, D. Mauricio, condenando a éste a que abone a la citada demandante la suma de 3.290,66 euros, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente Resolución , así como al pago de las costas causadas a la misma en la primera instancia; CONFIRMANDO EN LO DEMÁS la Resolución apelada apelada, esto es, absolviendo a la demandada , "Elm Street Productos Licenciados, S.L. " de la demanda que le han dirigido tanto el mencionado Sr. Cornelio, en calidad de administrador de " Alcina Servicios Técnicos de Hostelería, S.L.", como el codemandante D. Jesus Miguel, los que por ello deberán abonar las costas originadas en la primera instancia a la demandada absuelta; y desestimando asimismo la demanda dirigida por el Sr. Jesus Miguel frente al Sr. Mauricio y frente a " Elm Street Productos Licenciados, S.L. ", con la preceptiva imposición a dicho actor de las costas causadas a ambas demandadas en la primera instancia. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas al Sr. Mauricio en esta alzada por el recurso promovido en representación de "Alcina Servicios Técnicos de Hostelería, S.L."; imponiendo a ésta las costas originadas en esta instancia a "Elm Street Productos Licenciados ,S.L." y condenando también al apelante Sr. Jesus Miguel al pago de las costas procesales que su recuso ha causado a los demandados- apelados.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-