Sentencia Civil Nº 24/2005, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 44/2004 de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 24

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Excmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Souto Prieto

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Juan José Reigosa

Don Pablo Saavedra Rodríguez

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A Coruña, quince de julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, integrada por los

magistrados que se citan en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 44 de 2004

interpuesto, en nombre y representación de doña Flora, por el procurador

don José Luis Castillo Villacampa, bajo la dirección del letrado don Mario Rico Vázquez, contra la

sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña el 19 de mayo de 2004, en el rollo número 179/2001, conociendo en apelación de los autos de juicio de cognición número 119 del 2000, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ribeira, sobre acción

negatoria de servidumbre, siendo recurrido don Rubén, representada por la procuradora

doña María Montserrat López Rodríguez y asistida por la letrada doña Maria Monteagudo Romero.

Es ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Souto Prieto.

Antecedentes

Primero.- Los aquí recurrentes interpusieron con fecha de registro de 8 de mayo de 2000 demanda de juicio declarativo de cognición en ejercicio de acción negatoria de servidumbre ante el Juzgado de Primera Instancia Decano de Ribeira, en la que tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminaron solicitando que se dictase sentencia por la que se declare:

"A) Que el camino de carro que forma parte de la finca de mi mandante descrita al hecho primero no está gravado con servidumbre a favor de la finca del demandado situada en el viento oeste de aquélla.

B) Se declare que el demandado no ostenta derecho alguno que lo legitime para instalar las canalizaciones de desagüe que ha colocado en la finca de la actora; y consecuentemente

C) Se condene al demandado a hacer las obras necesarias para retirar dichas tuberías de canalización en cuanto discurran por la propiedad de la actora, con expreso apercibimiento de que si no lo verifica, se efectuarán a su costa.

D) Se condene al demandado al pago de las costas procesales".

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma al demandado aquí recurrido, el cual se personó y contestó a aquélla solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte actora. Señalándose para la celebración del juicio el día 19 de junio en el que en el que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes de las propuestas por las partes quedando los autos vistos para sentencia, la cual fue dictada el 12 de febrero de 2001 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador don José Manuel Novoa Núñez, en nombre y representación de doña Flora contra don Rubén, representado por la Procuradora doña Caridad González Cerviño, todo ello con imposición de costas a la parte demandante.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante aquí recurrente, dictándose sentencia por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña el 19 de mayo de 2004, con el siguiente fallo:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Flora contra la sentencia de 12-2-2001 dictada en los autos de juicio de cognición número 119/2000 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Ribeira, la confirmamos íntegramente, sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Tercero.- La demandante interpuso recurso extraordinario de infracción procesal y recurso de casación para ante esta Sala con fecha 8 de septiembre de 2004, siendo admitido a trámite el recurso de casación por auto de 19 de enero de 2005, al que la parte recurrida formuló oposición en escrito de 21 de febrero siguiente. Por providencia del 2 de marzo se señaló para votación y fallo del recurso el día 15 de marzo de 2005.

Fundamentos

Primero.- La parte actora ejercitó una acción negatoria de servidumbre, solicitando en su demanda que se declare que el camino de carro que forma parte de la finca de su propiedad que describe en el hecho primero no esta gravado con servidumbre a favor de la finca del demandado situada al Oeste de dicho camino, y que por tanto el demandado no ostenta derecho alguno a instalar en él las canalizaciones de desagüe, condenándole a retirarlas en cuanto discurran por su propiedad.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó su demanda, imponiéndole las costas, por entender que la parte actora no había probado su derecho de propiedad sobre el referido camino, y la sentencia de la Audiencia confirma el fallo absolutorio sobre la misma base de que la parte actora no probó su propiedad, al menos su propiedad exclusiva, pero introduce en su argumentación un razonamiento nuevo considerando que de las pruebas practicadas resultaba que el camino constituía más bien una serventía.

El recurso de casación se articula en dos motivos, el primero de infracción procesal por incongruencia y el segundo, de fondo, por infracción de normas de derecho civil de Galicia, posibilidad ésta de alegación conjunta que viene permitida, con competencia para esta Sala, por la Disposición final decimosexta de la LEC en su número primero, regla primera.

Segundo.- En el motivo pro infracción procesal se denuncia la vulneración del artículo 218.1 de la LEC, alegando incongruencia de la sentencia al resolver la litis alterando los hechos aportados y la causa de pedir de las pretensiones de las partes, por cuanto el demandado, en su contestación, no alegó en momento alguno la existencia de una serventía, sino la falta de propiedad de la actora sobre el camino, ya que a él le pertenecía la franja o "resío" de 0,50 metros de ancho inmediato al muro de cierre de su finca, y que en todo caso el camino estaba abierto al uso público.

Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase, entre otras la sentencia de 27 de junio de 1997), no cabe apreciar incongruencia en el caso de sentencias absolutorias salvo que el pronunciamiento absolutorio se haya derivado de una alteración de una causa de pedir o de la estimación de una excepción no formulada por la parte y que no sea apreciable de oficio por el juzgador.

Pues bien, la sentencia de la Audiencia confirma el fallo absolutorio de la de primera instancia, pero no por hechos distintos a los esgrimidos por la parte demandada en su resistencia, ni aprecia una excepción material no alegada por ésta. El órgano de apelación se limita a abundar en la falta de prueba por el actor sobre la propiedad del camino litigioso, dando otra "explicación" -quizá innecesaria y perturbadora sobre todo por el lenguaje empleado- consistente en argumentar que, a la vista de las pruebas practicadas, el paso litigioso tenía todas las características de ser una serventía, lo cual excluiría también la propiedad, al menos exclusiva, del actor sobre dicho terreno; pero lo que no podía hacer, ni hace en ningún momento, es declarar la existencia de una serventía que no le había sido planteada, limitándose a confirmar la sentencia de instancia y dejando imprejuzgada esa cuestión. En otras palabras, se insiste en que la parte actora no había probado el primer requisito para que pudiese prosperar la acción negatoria de servidumbre ejercitada, como se desprende claramente de los párrafos que intercala: "... al demandado le es suficiente negar en la contestación a la demanda la titularidad invocada por la actora... para evitar que pueda prosperar una acción negatoria de servidumbre" ... "la actora ... no es la propietaria exclusiva del terreno, y ello sin necesidad de decidir si el terreno por donde se ha trazado la tubería es o no propiedad del demandado".

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2003 (RJA 8257/03) que invoca la recurrente no es aplicable a este caso, pues allí se estimó la infracción procesal porque la Audiencia apreció una excepción material no invocada (la simulación de una opción de compra) y de este modo eliminaba la base misma de la petición de la parte demandante, que era la existencia de esa opción de compra, sin posibilidad alguna de defensa para el recurrente puesto que no había sido alegada anteriormente. Si el Tribunal Supremo daba por buena la inexistencia de la opción de compra, por no haber sido cierta sino simulada, le resultaba imposible examinar el fondo del asunto, esto es, si la inscripción anterior de dicha opción en el Registro de la Propiedad y su ejercicio perjudicaba, como así entendió, la anotación preventiva de embargo realizada posteriormente, a los efectos de formular una tercería de dominio.

Pero nótese que en este caso la estimación de la infracción procesal resultaría puramente teórica, ya que, eliminando de la sentencia de la Audiencia la argumentación sobre la posible existencia de una serventía, permanecería incólume el fallo absolutorio de la pretensión, por no haber probado el actor la titularidad invocada.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero.-La desestimación del anterior motivo conduce al del siguiente, de fondo, en el que se denuncia la infracción de las normas de Derecho Civil de Galicia por aplicación indebida del artículo 30 de la Ley 4/95.

Se insiste en que la calificación del camino como serventía no resulta de las pruebas practicadas y que es errónea y que, aún partiendo de que se calificase como serventía, tampoco podría el demandado establecer el gravamen consistente en la instalación de tuberías y canalizaciones.

Ni se ha pedido ni es posible ahora en casación realizar una revisión de los hechos que la sentencia de instancia estima probados y tampoco hace falta repetir lo que anteriormente hemos argumentado sobre el sentido de la sentencia de la Audiencia Provincial, que no hace pronunciamiento alguno sobre la existencia de la serventía sino que se limita a razonar su posible existencia a los efectos de excluir el dominio exclusivo de la parte actora. Se discurre sobre otra posible calificación jurídica, pero no se varían los hechos básicos y mal puede invocarse la aplicación indebida de un precepto, el que define la serventía, que el Tribunal no utilizó para pronunciarse sobre ella. La existencia o inexistencia de la tan repetida serventía es cuestión que no queda abarcada por la cosa juzgada y que las partes pueden plantear perfectamente en otro pleito puesto que se basa en una causa de pedir distinta. Por ello, el argumento del recurrente relativo a que la existencia de la serventía tampoco autorizaba al demandado a instalar las tuberías y canalizaciones, podrá ser acertado, pero no es objeto de este pleito y tendría que discutirse en otro diferente con fundamentación jurídica igualmente distinta.

Cuarto.- La desestimación del recurso, determina a tenor de lo establecido en el art. 487 de la LEC la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente (arts. 398.1 y 394.1 LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación-con el motivo de infracción procesal conjuntamente planteado- interpuesto por el Procurador don José Luis Castillo Villacampa en nombre y representación de doña Flora, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña el diecinueve de mayo de dos mil cuatro, en el rollo número 179/2001, conociendo en apelación de los autos de juicio de cognición número 119/2000, seguidos en el juzgado de Primera Instancia número Tres de Ribeira, quedando firme lo por ésta resuelto, con imposición de las costas de este recurso a la citada parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Jesús Souto Prieto.- Juan José Reigosa.- Pablo Saavedra Rodríguez .- Rubricados".

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.