Sentencia Civil Nº 24/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 732/2005 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00024/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000732 /2005

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NUM. 24/07

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a dos de Febrero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000033/2003, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000732/2005, en los que aparece como parte apelante FORJAS DE SANTIAGO SL y D. Darío , representados por los procuradores D. Mª DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ y D. RICARDO GARCÍA-PICCOLI Y ATANES, respectivamente, y como apelado LIBERTY SEGUROS representado por el procurador D. RANIERO FERNANDEZ PEREZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5/7/05 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Darío , procurador Sr. GARCÍA PICCOLI ATANES, debo condenar solidariamente a la empresa FORJAS DE SANTIAGO S.L. representada por la procuradora Sra. ESPERANZA ÁLVAREZ y la ASEGURADORA ROYAL &SUN ALLIANCE S.L. representada por el procurador Sr. FERNÁNDEZ PÉREZ, a que le abonen la cantidad de 231.706, euros, si bien con el límite respecto de la Aseguradora de 30.050,60 euros, con los intereses procesales desde esta resolución hasta el completo pago respecto de lo que no se hubiese ya percibido.

Todo ello declarando que cada parte pagará sus costas procesales, siendo las comunes por mitad, respecto a la pretensión frente a FORJASA pero con imposición de costas, a la actora respecto a su pretensión frente a la aseguradora, no obstante la estimación parcial y por entender que frente a ella se ha litigado con temeridad" .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de FORJAS DE SANTIAGO SL y Darío se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veintidós de enero de dos mil siete, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- Conviene examinar las distintas cuestiones planteadas por los recurrentes, haciendo una refundición y estableciendo prioridades, ya que de prosperar alguna de ellas, resultan inútiles y superfluas las demás. Así debemos iniciar el análisis haciendo referencia al dato básico, del que dependen las otras, y éste es el relativo a la imputación de responsabilidad que puede hacérsele a la entidad Forjasa, pues si concurre culpa exclusiva de la víctima sobrarían el resto de puntos de discusión. E íntimamente relacionado con éste, la pretendida atribución de responsabilidad exclusiva de dicha entidad efectuada por el Sr. Ares, que excluiría la compensación de culpas a que llegó la sentencia apelada.

Recordemos que el Sr. Darío sufrió las lesiones al caerse de un carretillo elevador de mercancías y unos palés en los que se había encaramado junto con otro compañero de trabajo, para realizar una obra de soldadura. En la sentencia, el juzgador resaltó que el lesionado y su compañero rehusaron montar un andamio para terminar rápidamente -era sábado- y optaron por utilizar ese carretillo, y que si bien no había plan de seguridad, era un trabajo puntual esporádico a realizar en dos horas en dos días. Sin embargo, resaltó también que el Jefe de seguridad de la empresa demandada, que no había estado presente, dijo que había delegado sus funciones de vigilancia en el otro trabajador Jesús Luis , a quien le había dado instrucciones al respecto, por lo que dedujo la existencia de responsabilidad en tanto que el trabajador delegado no siguió las instrucciones ni impuso al Sr. Darío la medida de obligarle al montaje del andamio y a usar los medios de seguridad adecuados. Conjugando las distintas circunstancias, compensó la culpa del lesionado (60%) y la de la empresa (40%).

El demandante sugiere la vinculación entre la sentencia de la jurisdicción social en materia de valoración de secuelas, y de la administración laboral en materia de sanciones, de modo semejante a la vinculación que resulta de los hechos probados de una sentencia penal condenatoria, para rechazar la posible culpa del trabajador. Sin embargo, esa vinculación no es posible, ya que los postulados de la jurisdicción civil y de la social son diferentes, pudiendo haber existido una vulneración de reglamentos que no dé lugar a responsabilidad civil, y al contrario, responsabilidad de esta índole sin que se haya infringido ninguna disposición reglamentaria. Es diferente de la jurisdicción penal, en que la propia infracción sancionada en ese ámbito, conlleva responsabilidad civil ex lege (art. 116 CP, art. 1092 Cc.), de forma que en la jurisdicción civil podrá -en caso de haberse reservado acciones- discutirse su alcance pero no su misma existencia.

El demandante también ha añadido que siempre existe responsabilidad de la empresa, que el comentado delegado no ha acreditado tener la formación suficiente para desempeñar tal tarea, que un plan de seguridad es preceptivo en toda obra, y que nadie se aseguró de que se cumplían todas las medidas de seguridad. En cuanto a este último apartado los condenados han aludido a la culpa exclusiva de la víctima, y la contradicción entre el Jefe de seguridad, que aludió a esa encomienda al trabajador Vicente, y éste, que señaló que nadie le había atribuido tal responsabilidad. En cualquiera de los dos casos existe responsabilidad de la empresa por no haber adoptado medidas de seguridad en el caso concreto: en el supuesto de que el jefe de seguridad hubiera encomendado esas funciones al citado trabajador, éste habría omitido la adopción de las medidas de seguridad oportunas (montaje del andamio, cinturones de seguridad, etc.), por lo que la responsabilidad es de la empresa en tanto que quien tenía encomendadas tales tareas de vigilancia, actuó con negligencia. Si tiene razón el trabajador y a él nadie le dijo nada, la responsabilidad de la empresa vendría dada por la actuación negligente del Jefe de seguridad, que debía saber el tipo de trabajo que se encomendaba a los empleados, y debió haberse cerciorado de que entendían qué tipo de medidas de seguridad debían adoptar atendiendo al tipo de obra, de las consecuencias que tendría su posible omisión, penales, personales y disciplinarias, y haber obtenido cuando menos la convicción de que iban a actuar según lo ordenado, y por el contrario nada hizo al respecto. En cuanto a la necesidad de tener un plan de seguridad para todo tipo de obras, nos parece acertada la distinción contenida en la sentencia apelada, que atendió a la escasa entidad de la presente obra, a realizar en cuatro horas para negar trascendencia a su omisión.

Por último, resaltar que aunque exista responsabilidad por parte de la empresa, también la conducta del lesionado tuvo una enorme incidencia en la producción del resultado final lesivo, pues teniendo a su disposición -y de su compañero- las medidas de precaución que hubieran impedido la luctuosa caída, por la simple conveniencia de acabar media hora antes la jornada del sábado, optaron por una medida más rápida e insegura, como subirse al carretillo, solución que a cualquiera se le representa como peligrosa, y más que la del andamio. La compensación efectuada en la apelada 60/40 nos parece ajustada a las circunstancias concurrentes, pues la propia conducta del perjudicado, sustituyendo una solución que conocía por otra que de forma clara y patente era más peligrosa, supuso colocarse a sí mismo en esa situación de peligro, y por ello procede la compensación, al haber concurrido su conducta de forma relevante en la producción del siniestro.

SEGUNDO.- En la apelada se han recogido las siguientes secuelas y puntuaciones: 1.- Excitabilidad y agresividad esporádica (6 puntos), 2.- síndrome depresivo postraumático (8 p.), 3.- amnesia de fijación (40 p.), 4.- amnesia retrógrada y postraumática (15 p.), 5.- desorientación temporoespacial (15 p.), 6.- foco irritativo encefálico (3 p.), 7.- gonalgia y artosis postraumática de rodilla (9 p.) y 8.- perjuicio estético ligero (4 p.). Además, y conforme con la resolución de la jurisdicción social, lo calificó como gran inválido, pues necesita la vigilancia constante de tercera persona. Son diversos los aspectos conflictivos derivados de esas consideraciones:

a) Situación de gran invalidez, discutida por las condenadas. No son trasladables a este ámbito las consideraciones de la jurisprudencia social sobre incapacidad, ya que el punto de partida es distinto: estamos ante un concepto civil, que sirve a la responsabilidad civil como instituto estrictamente civil y no de un concepto laboral, que es más restringido. Por la naturaleza civil y no laboral del concepto de incapacidad permanente, hemos de referirnos no a la ocupación laboral y productiva de la víctima, sino a su actividad habitual. Así, el factor corrector de la incapacidad permanente parcial queda reconducido al supuesto de que las secuelas limiten sólo de forma parcial la ocupación o actividad habitual del lesionado, pero sin impedir la realización de las tareas fundamentales de ella; el de la incapacidad permanente total opera cuando las secuelas impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del lesionado; y el de incapacidad permanente absoluta viene determinado por la existencia de secuelas que inhabilitan al lesionado para la realización de cualquier ocupación o actividad. La gran invalidez implica una incapacidad absoluta o de primer grado que afecta de tal modo a las actividades esenciales del individuo, que queda privado de su autonomía y necesita ayuda de tercera persona.

La amnesia de fijación o anterógrada es la incapacidad de formar nuevos recuerdos a partir del momento en que se instaura el trastorno, pero el sujeto es capaz de recordar los sucesos anteriores a la enfermedad. La amnesia de evocación o retrógrada consiste en la pérdida de los recuerdos almacenados, es decir, el olvido de los hechos pasados, avanza desde el momento presente hasta momentos pretéritos. En el presente caso concurren ambas, por lo que el perjudicado se ha visto privado de sus recuerdos, anteriores y posteriores al siniestro, y la primera conlleva graves problemas en la vida social y laboral del lesionado, ya que no le va a ser posible desenvolverse por sí mismo al no poder fijar en su memoria ningún tipo de recuerdo. Es más, en la situación descrita parece que sería oportuno valorar una posible incapacidad civil del demandante, con la finalidad de salvaguardar sus derechos e intereses, personales y económicos.

Se ha tratado de desvirtuar esa conclusión con un informe elaborado por unos detectives, del que resulta que ciertas actividades como acompañar a su hija y volver, las ha podido desempeñar él solo, pero hemos de considerar que ese argumento por sí mismo no es suficiente para negar la valoración médica a que ha atendido el juzgador de instancia, compatible con las consideraciones efectuadas, pues determinados actos sencillos y en lugares conocidos no deben ser incompatibles con las secuelas descritas, mientras que el informe presentado por la aseguradora ha sido practicado por un facultativo que no ha examinado al paciente y por ello no puede contradecir las conclusiones del médico forense (por cierto, que no se comprenden las alusiones a la falta de atención de los informes de los facultativos acompañados por el actor, cuando se ha fijado en los mismos 100 puntos que se señalaron en la demanda).

b) Factor de corrección por daños morales. El demandante reclamó 50.000 euros por el factor de corrección de perjuicios morales de familiares próximos, derivado de su conceptuación de gran inválido, tomando como referencia lo dispuesto en el Baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, en la sentencia se negó que tuviera legitimación activa y en el escrito de recurso ha impugnado esa decisión, citando una resolución del Tribunal Supremo en la que se concedieron. Sin embargo, la solución de la apelada debe mantenerse en esta alzada, al considerar que el perjudicado carece de legitimación para reclamar esos daños morales, pues los únicos capacitados para efectuar esa petición son los familiares, tal como se desprende de la dicción literal del Baremo: "Perjuicios morales de familiares: Destinados a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias". Si la cantidad resultante va destinada a los familiares, por los daños morales que les causa la convivencia con el perjudicado y la alteración que va a representar en sus vidas, es lógico que sólo sean dichos familiares los acreedores a esta indemnización, según sus circunstancias, y no el actor, quien de prosperar su alegación, podría hacer con esa suma lo que estimase oportuno aunque no se haya establecido para él.

c) Incongruencia en las cantidades otorgadas, argumento empleado por la condenada Forjas de Santiago, que considera que el demandante reclamó 527.108 euros, que como de esta suma hay que descontar los 50.000 de perjuicios a familiares, quedan 477.108 euros, a los que hay que aplicar el porcentaje del 40%, lo que da una cantidad máxima indemnizatoria de 190.843,20 euros y no los 231.706 establecidos en la sentencia. No es del todo correcta esta afirmación, pues en la demanda se señalaron unas cantidades, conforme al baremo vigente en el momento de la solicitud, al mismo tiempo que se pedía que se aplicasen los actualizados al momento de la sentencia, que es lo que hizo el juzgador atendiendo al criterio habitual de considerar estos daños como una deuda de valor y por tanto actualizables con el tiempo. No obstante, sí que cabe hacer alguna matización importante.

- 100 puntos de secuelas, se pidieron 236.560 euros más el 10% de perjuicio económico. Se concedieron 282.156 más el 10%, en total 310.371 euros. Correcto, salvo por lo que se dirá en el siguiente apartado d).

- Días de incapacidad, se pidieron 16.892 euros según el importe diario correspondiente a 28 días de hospitalización y 359 impeditivos, se concedieron 1.571,13 por 27 días de hospital y 17.020,08 por 360 impeditivos, más el 10% de factor de corrección, en total 20.441,03 euros. No hay obstáculo para la actualización correspondiente a los días, por las razones expuestas, pero no debe admitirse la aplicación del factor de corrección porque no había sido solicitado expresamente (puede que siguiendo alguna corriente jurisprudencial que niega su aplicación a la incapacidad, permitiéndolo sólo a las secuelas). Por tanto, se reduce la cuantía de este apartado a 18.591,21 euros.

- Gran invalidez, se pidieron 200.000 euros, se concedió el 80% del máximo, 248.444 euros, para dejarlos reducidos a 99.377,60 euros. Dado que la suma concedida se encuentra dentro de la reclamada, no puede admitirse la alegación de incongruencia, que se rechaza.

d) Error en la aplicación del baremo, al no haber aplicado la fórmula de las secuelas concurrentes, y haber sumado el perjuicio estético a las secuelas (se aludió también al factor del 10% aplicado a los días de incapacidad, pero ya hemos estimado esta cuestión en el anterior apartado, por razón de incongruencia y no de error). Ambas alegaciones son incompatibles, pues al haberse sumado todas las puntuaciones, también se ha hecho con el perjuicio estético, siguiendo así lo establecido en el Baremo. Únicamente si prosperase la primera alegación debería sumarse el perjuicio estético del modo indicado.

Es cierto, como alegó el demandante al impugnar esta alegación, que el Baremo sólo es vinculante en supuestos de accidentes de circulación, si bien ello no impide tomarlo como referente. Ahora bien, cuando él mismo ha acudido a este mecanismo para fijar las indemnizaciones, empleando conceptos que sólo allí se prevén, y valoraciones que toman como referencia las puntuaciones y valoraciones establecidas en tal sistema, lo lógico es tomarlo en su conjunto como elemento de valoración, y no sólo en algunos extremos. Por ello ha de aplicarse también la fórmula reductora prevista en ese sistema, de forma que los puntos que le corresponden al lesionado no son 100, sino que el resultado final asciende a 72 puntos, a los que se añaden los 4 del perjuicio estético, en total 76 puntos, que a razón de 2.201,02 euros cada uno, dan un total de 167.277,52 euros, a los que hay que sumar el 10% de perjuicio económico (16.727,75) y el total reducirlo en un 60%, lo que da una cuantía de 73.602,10 euros.

TERCERO.- El Sr. Ares también ha mostrado su discrepancia en relación a "la consideración de que esta parte ha actuado con temeridad al llamar a la litis a la aseguradora", en relación a la imposición de costas por haberla llamado a juicio, pero en una argumentación imprecisa y posterior, también en cuanto al fondo del pronunciamiento que absolvió a esta compañía.

En primer lugar hay que excluir la aplicación retroactiva de la nueva póliza concertada por la empresa demandada, ya que por esencia, salvo que se prevea lo contrario y algunos supuestos específicos de las cláusulas claim made, los contratos de seguro sólo pueden amparar hechos acaecidos después de su entrada en vigor (art. 1 LCS : "para el caso de que ocurra el evento"; art. 73 LCS : "cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado"). Es lógico que, habiendo ocurrido un siniestro en que la cobertura pactada no abarca posiblemente toda la indemnización que pueda establecerse, el tomador quiera ampliar ésta concertando un nuevo contrato, pero ello no quiere decir que puedan atribuírsele efectos retroactivos, que por lo demás no han sido alegados por dicha entidad tomadora.

En segundo lugar, se propugna la distinción entre el límite por víctima y el límite por siniestro, para aplicar éste. La argumentación debe partir del aptdo. 3.2.2 de las Condiciones Generales, que al hablar de la Responsabilidad Civil Patronal, dice que "Se establece como máximo por víctima la suma de 5.000.000 pts., siendo el límite de responsabilidad cubierta por siniestro la establecida en las Condiciones Particulares para el riesgo de Responsabilidad Civil de Explotación". Y en las Condiciones particulares se pactó como cantidad para la "Responsabilidad Civil: 2.2.1.- Explotación: 25.000.000, y 2.2.3.- Patronal: 5.000.000". Sostiene en consecuencia que, aunque haya sido sólo una la víctima, se aplique el límite previsto por siniestro, que es mayor. No se admite el motivo de recurso, ya que la descripción del condicionado es clara, hay un límite por víctima y otro por siniestro, que rige para el caso de que haya más de una víctima, y sumando las indemnizaciones correspondientes a cada una de ellas, pudiera superarse el otro límite, que se establece para impedirlo.

En tercero, se ha solicitado también la aplicación del recargo prevenido en el art. 20 LCS , pues ha existido mora en el pago de lo debido en base a la cobertura de la póliza, incluso de la cantidad de 5.000.000 pts. El juzgador rechazó su aplicación porque esa cifra había sido ofrecida en su día al perjudicado, quien había rechazado su recibo, obligando a un expediente de consignación judicial. Al oponerse a su aplicación, Liberty ha impetrado la aplicación del art. 20.8 LCS, pues el 12/2/2001 le había remitido un telegrama al demandante ofreciéndole esa cantidad, que tras el rechazo fue consignada el 4/5/2001, cuyo expediente fue declarado contencioso al pretender el actor el pago de 25.000.000 pts., y además porque existían razones poderosas para discutir la culpa exclusiva de la víctima, y no haberse determinado la cantidad debida hasta la sentencia definitiva.

Dado que el accidente tuvo lugar el 1/5/1999 y el primer ofrecimiento de Liberty fue el 12/2/2001, es evidente que hay mora por parte de la entidad aseguradora en el ofrecimiento o pago de la cantidad mínima y por ello la regla general es que viene obligado a pagar los intereses de mora (arts. 18 y 20.3 LCS ). Únicamente podría verse liberado en aplicación de lo dispuesto en el art. 20.8 ("la falta de la satisfacción del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable"), pero esta alegación de culpa exclusiva de la víctima como justificativa del impago resulta contradictoria con el hecho mismo del ofrecimiento de pago, ya que de éste se deduce un pleno reconocimiento de responsabilidad, siquiera parcial, por parte de Liberty. Podía la aseguradora haber procedido a consignar el importe en el modo legalmente previsto para impedir la aplicación del recargo de mora, pero en cambio decidió ofrecer el pago liberatorio, al mismo tiempo que opone esa culpa exclusiva. En consecuencia, procede aplicar este recargo sobre la cantidad establecida a cargo de la aseguradora, tomando como fecha de inicio la del accidente y como fecha final la del ofrecimiento de pago, y siendo de aplicar el tipo del interés legal incrementado en el 50%, lo que hace un total de 568.870 pts. (3.418,97 euros).

Por último, señalar que la condena al actor formulada en la instancia, de pagar las costas causadas a Liberty, debe ser revocada aunque sólo sea por haber estimado la pretensión anterior relativa a la aplicación del recargo del art. 20 LCS , lo que hace innecesario examinar el resto de motivos esgrimidos en el escrito de recurso sobre este extremo.

En resumen de lo que se lleva expuesto hasta el momento, la liquidación es la siguiente:

- Días de incapacidad, el 40% de 18.591,21 euros: 7.436,48 euros.

- Secuelas: 73.602,10 euros, incluido el 10% de factor de corrección.

- Gran invalidez: 99.377,60 euros.

- Recargo de intereses: 3.418,97 euros

Total: 183.835,15 euros.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D. Darío y la mercantil FORJAS DE SANTIAGO S.L. contra la sentencia de 5/7/2005 dictada en los autos de juicio ordinario nº 33/2003 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Santiago de Compostela, la revocamos en parte, haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Fijamos la cantidad que los condenados Forjasa y Royal & Sun Alliance vienen obligados a abonar al actor, en la suma de 183.835,15 euros en vez de los 231.706 euros fijados en la apelada, y mantenemos el resto de pronunciamientos de tipo económico.

2.- Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Itmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.