Sentencia Civil Nº 24/2007, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

'TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

A Coruña, veintiocho de diciembre de dos mil siete, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida

por los Ilmos. Sres. magistrados don Juan José Reigosa González, don Pablo Saavedra Rodríguez y don Pablo A. Sande García, dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚMERO 24

En el recurso de casación 22/2007 interpuesto por don Braulio y doña Carlota , representados por el

procurador don Julio Javier López Valcárcel y asistidos por el letrado don José López Fernández, y en el que es parte recurrida don Hugo , representado por la procuradora doña Ana Tejelo Núñez y asistido por el letrado don José Antonio López Rey, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de tres de mayo de dos mil siete (rollo de apelación número 461 de 2006), como consecuencia de los autos del juicio ordinario número 465 de 2005, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Chantada, sobre acción negatoria de servidumbre de paso.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador don Alejandro Mato Calviño, en nombre y representación de don Hugo , mediante escrito dirigido al Juzgado de Chantada, formuló, el 8 de noviembre de 2005 , demanda de juicio ordinario contra don Braulio y su esposa doña Carlota .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia en los siguientes términos:

1º.- Declarando que la finca Barazal descrito en el hecho primero de la demanda, como de la propiedad del actor, no está gravada con servidumbre real de paso en beneficio de la finca 'A Lameira' descrita en el hecho segundo de la demanda como de la propiedad de los demandados don Braulio y de doña Carlota .

2º.- Condenando a los demandados a estar y pasar por el pronunciamiento anterior así como a abstenerse de ejercitar cualquier servidumbre de paso sobre la aludida finca Barazal descrita en el hecho 1º de la demanda, e imponiéndoles el pago de las costas del procedimiento.

2. Admitida la demanda, por medio de auto dictado el siguiente día 18, y emplazados los demandados, la procuradora doña Esperanza Rodríguez Brage, compareció en los autos (el 23 de diciembre) en nombre y representación de don Braulio y doña Carlota y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales.

3. Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa establecida en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, celebrada ésta sin avenencia el 9 de mayo de 2006 , se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida, y se señaló como fecha para la celebración de juicio el 13 de septiembre.

4. La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Chantada dictó sentencia con fecha de 25 de septiembre de 2006 , cuyo fallo es como sigue:

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Alejandro Mato Calviño, actuando en nombre y representación de don Hugo , contra don Braulio y doña Carlota debo declarar y declaro que la finca O Barazal no debe servidumbre de paso en beneficio de la finca A Lameira pero los demandados sí tienen derecho a pasar por el camino que cruza O Barazal de este a oeste por su límite norte, pegada al río. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes serán abonadas por mitad.

SEGUNDO: La representación del actor interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con fecha de 3 de mayo de 2007 , que en su parte dispositiva dice:

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Chantada de 25 de septiembre de 2006 , y en su lugar dictándose otra por la que se estima íntegramente la demanda, declarando que la Finca Berazal descrita en el hecho primero de aquélla, como propiedad del actor no está gravada con servidumbre real de paso en beneficio de la finca 'A Lameira' descrito en el hecho segundo de la demanda como propiedad de los demandados don Braulio y doña Carlota , condenando a los demandados a estar y pasar por el pronunciamiento anterior así como a abstenerse de ejercitar cualquier servidumbre de paso sobre la aludida finca Barazal descrita en el hecho primero de la demanda, imponiéndoles el pago de las costas de la instancia, y no haciéndose una especial imposición de las del recurso principal, ni de la impugnación.

TERCERO: 1. La representación de los demandados y apelados presentó escrito el 10 de mayo en el que manifestaba su propósito de interponer recurso de casación en esta Sala contra la sentencia dictada el anterior día 3 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo. Esta, por providencia de fecha 11 de mayo, tuvo por preparado el recurso de casación y concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días hábiles para su interposición.

2. La procuradora doña María Fe Eire Vázquez, en nombre y representación de don Braulio y doña Carlota , mediante escrito presentado en dicha Sección el 8 de junio, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 3 de mayo. Por providencia de 11 de junio, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ante el que por treinta días emplazó a las partes.

CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 11 de julio por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de don Hugo , la procuradora doña Ana Tejelo Núñez formalizó escrito de impugnación del recurso el 13 de septiembre.

La Sala, por providencia de 26 de septiembre, señaló día, el pasado 15 de noviembre , para la votación y fallo del recurso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de la Audiencia combatida en casación acogió el recurso de apelación del demandante y al tiempo la demanda que éste formuló ejercitando una acción negatoria de servidumbre de paso. En dicha sentencia se sostiene que no consta la 'utilidad' del camino litigioso para la finca de la demandada, la cual 'tiene acceso propio ... a camino público', así como que 'no acreditada' la 'naturaleza pública' del mismo la 'única posibilidad que tendría el demandado de pasar por él' sería que fuese una serventía, pero tal posibilidad la descarta el órgano de apelación 'al no existir fincas colindantes' con el camino e 'ir cerca' de un río, 'sin que exista ninguna presunción legal para determinar su existencia'; y pese a que la Audiencia reconoce que en el caso enjuiciado 'se cuenta con la dificultad de carencia de título escrito de la actora', insiste en que 'la prueba articulada por la demandada no acredita tampoco la existencia de la serventía, pues no consta de forma objetiva que el hipotético camino a partir de su interrupción (según el catastro) fuese utilizado por los propietarios de fincas colindantes ...' Concluye, en fin, la sentencia combatida que el tramo del camino sobre el que versa el pleito 'está dentro' de la finca (de más de cinco hectáreas) de la actora 'formando parte de la misma', en su mayor parte cerrada, y que 'el paso esporádico que por el norte hayan podido realizar los demandados, debe considerarse simplemente tolerado...'

SEGUNDO: 1. Constituye doctrina de esta Sala la fijada en torno al fracaso de las acciones negatorias de servidumbre de paso como consecuencia de la desvirtuación del requisito, previo y básico, de que el demandante ha de acreditar su condición -objeto de controversia- de titular exclusivo y excluyente de la superficie por la que discurre el paso. En este sentido nos pronunciamos ya inicialmente en las sentencias (SSTSJG) 11/1997, de 17 de noviembre, y 13/1998, de 29 de julio , y ello sin necesidad de tener que probar el excepcionado carácter de serventía del camino discutido, si bien es claro que la demostración del uso y goce en común junto con la copropiedad sobre la vía para el paso haría desde luego también inviable la acción sustentada en la titularidad dominical exclusiva y excluyente de la superficie por la que se efectúa el paso, que nadie podría impedir (por todas, STSJG 31/2002, de 26 de septiembre). Y vinculado a esto último hemos dicho, lo que igualmente alcanza el valor de doctrina (por todas, STSJG 22/2005, de 21 de junio), que el artículo 30 de la ley 4/1995, de 24 de mayo , de derecho civil de Galicia (LDCG), conduce a concluir la existencia de serventía en general (o independizada de la de agro, agra o vilar) por exclusión: ha de ser considerada serventía o servicio el paso que se efectúa sobre un terreno que 'no tenga' carácter público y del que 'no conste' el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan (a saber, la propiedad exclusiva de alguno de sus usuarios); doctrina ésta, la que lleva a concluir la existencia de serventía por exclusión y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin tener que llegar a la plena acreditación de su constitución negocial ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego, que por cierto será la que acabará por recogerse en los artículos 76 y 78 de la LDCG de 2006 (ley 2/2006, de 14 de junio ).

2. Ahora bien, la línea argumental que antecede no es trasladable al pleito que enjuiciamos porque no nos encontramos, a diferencia del caso que resolvimos en la precitada STSJG 22/2005, de 21 de junio, ante el ejercicio de una acción declarativa de serventía y sí ante una negatoria de servidumbre de paso, y de esto es de lo que no parece percatarse la Audiencia en la sentencia que ahora se combate, como apunta la recurrente en casación al denunciar de entrada con apoyo en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) la infracción entre otros del artículo 217 LEC : es verdad, en efecto, que la sentencia de la Audiencia centra su atención en la determinación o no del carácter de serventía del camino litigioso, como si de una declarativa se tratase, y no dando por acreditada su existencia, ni tampoco el carácter de camino público de aquél, acaba por estimar la negatoria realmente ejercitada. No es por lo tanto ni tan siquiera preciso el tener que analizar -lo que no deja de suscitar el recurrente en el motivo segundo de su recurso con amparo procesal en el artículo 477.1 LEC - si la susodicha sentencia de la Audiencia infringe o no el artículo 30 LDCG 1995 y la doctrina jurisprudencial recaída en torno al mismo: en aplicación de las normas sobre carga de la prueba ex artículo 217 LEC , así como en armonía con la doctrina de la Sala referida al comienzo de este fundamento y últimamente condensada en la STSJG 34/2006 , de 30 de octubre, la sentencia de la Audiencia debió de desestimar íntegramente la acción negatoria de servidumbre de paso que acompañaba a la demanda formulada por la actora y apelante al ser improsperable una acción sustentada en la titularidad dominical exclusiva y excluyente del terreno sobre el que en parte se efectúa el paso cuando en función de la posición procesal defensiva de la demandada (apelada y recurrente en casación) que invoca el carácter de camino público o de serventía de todo el camino y por lo tanto también del tramo discutido, no se acredita por el demandante -tal y como refleja la sentencia de primera instancia sin cuestionarlo la impugnada- el requisito previo y básico de que ostenta esa condición de titular exclusivo y excluyente de la superficie por la que el paso litigioso discurre, ya sea que éste se introduce ya sea que linde con el límite norte 'pegado' a un río de la finca de su propiedad.

TERCERO: La estimación del recurso de casación comporta, ex artículo 398.2 LEC , que no se condenará en las costas del mismo a ninguna de las partes. En lo que se refiere a las costas de apelación y de primera instancia, resolvemos no imponerlas porque nos lo consiente la salvedad contenida en el artículo 394.1 LEC en relación con lo establecido en el artículo 398.1 LEC , dada la complejidad de hecho observada.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Braulio y doña Carlota contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 3 de mayo de 2007 (rollo de apelación 461 de 2006), la cual casamos y anulamos al tiempo que revocamos la sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Chantada con fecha de 25 de septiembre de 2006 (autos de juicio ordinario 465 de 2005) y en consecuencia desestimamos la demanda formulada por don Hugo , sin hacer expresa condena de las costas causadas en dicha primera instancia y en los recursos de apelación y en el presente de casación.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Juan José Reigosa González.- Pablo Saavedra Rodríguez.- Pablo A. Sande García.- Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.