Sentencia Civil Nº 24/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 114/2007 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 114/2007

SENTENCIA Nº 24

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 26 de junio de 2008.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto

los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 114/2007 contra la sentencia dictada en grado de

apelación por la Sección 4a de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 837/06 como consecuencia de

las actuaciones de juicio verbal núm. 379/06 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 6 de Mataró. El Sr. Justiniano ha interpuesto estos recursos representado por la Procuradora Sra. Araceli García Gómez y defendido por el

Letrado Sr. Rafael Azcárate de la Pinta. Es parte recurrida la Sra. Melisa , representada por el Procurador Sr.

Alberto Ramentol Noria y defendida por la Letrado Sra. Esther Santamaría Clará.

Antecedentes

Primero.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Pilar Lorente Flores, actuó en nombre y representación de Doña. Melisa formulando demanda de juicio verbal núm. 379/06 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Mataró. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2006, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Dña. Pilar Lorente Flores, actuando en nombre y representación de DÑA. Melisa , contra el demandado Justiniano , con los siguientes pronunciamientos:

1.- DECLARAR haber lugar al desahucio por precario del demandado del inmueble al que se refiere el hecho segundo de la demanda, finca conocida con el nombre de DIRECCION000 , sita en CABRERA DE MAR, formada por las registrales n NUM000 y NUM001 del libro NUM002 del Registro de la Propiedad nº 3 de Mataró.

2.- CONDENAR al demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a dejar la indicada finca libre y expedita y a disposición de la actora en el plazo que marca la ley, previniéndole que, si así no lo hace, podrá ser lanzado por la fuerza y a su costa.

3.- CONDENAR al demandado al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.'

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 4a de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 27 de junio de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

'Desestimando el recurso de apelación formulado por DON Justiniano contra la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2.006, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Mataró , en autos de juicio verbal de desahucio por precario número 379/2006, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante'.

Tercero.- Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Araceli García Gómez en nombre y representación Don. Justiniano , interpuso recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que por auto de esta Sala, de fecha 3 de abril de 2008, se admitieron a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 15 de mayo de 2008 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 2 de junio de 2008.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis.

La actora Dª Melisa deduce juicio de desahucio contra su tío, el demandado D. Justiniano . La finca ocupada por el demandado y denominada ' DIRECCION000 ' lo fue en 1958 cuando su padre D. Alexander , según se alega en la demanda, permitió a su hijo la ocupación. Tras la muerte de su padre, en 1968, fue nombrada heredera Dª Felicidad y tras su fallecimiento en 1991, su hija D. Dª Melisa (actora) quien ha interpuesto el presente juicio de desahucio.

En la contestación a la demanda, realizada oralmente en el acto de juicio verbal (DVD 6:45 a 19:01), el demandado alegó un doble título: (a) Su situación no puede calificarse de mero precarista sino de comodatario ya que la finca le fue entregada por su padre, en 1958, siendo ocupada con su consentimiento y por razón del matrimonio que contrajo por aquellas fechas y con un destino concreto: ser utilizada como vivienda y explotación familiar; (b) Manifiesta tener un derecho de retención por razón de los gastos necesarios y útiles realizados durante todo este largo intervalo temporal en la casa y finca, que ascienden a la cantidad aproximada de 50.000.000 ptas.

Las sentencias de primera y segunda instancia estiman el desahucio y rechazan los títulos esgrimidos por el demandado de comodatario y derecho de retención.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario de infracción procesal. Litis consorcio pasivo necesario.

1.- El motivo primero del recurso extraordinario de infracción procesal al amparo del art. 469. 1. 3ª, se fundamenta en una infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, habiéndose producido indefensión, con base en el art. 12. 2 LEC .

El litis consorcio pasivo necesario fue rechazada en ambas instancias, alegándose por el recurrente que no ha sido llamada a la presente litis su esposa Dª Eva María , quien pasó a convivir con el demandado en la DIRECCION000 ' (1958), al momento de contraer matrimonio. Por tanto, Dª Eva María , quien habita con su esposo en la vivienda y DIRECCION000 ' tiene un interés directo en la resolución de la litis pues, caso de estimarse la demanda, ante una hipotética ejecución de sentencia se provocará una situación de indefensión ya que uno de los ocupantes de la vivienda familiar va a sufrir las consecuencias del desahucio sin ser oído, precisándose su necesaria convocatoria a la presente litis.

2.- La doctrina del litis consorcio pasivo necesario aparece por primera vez en la jurisprudencia del TS en la sentencia de 27 de junio de 1944, como un mecanismo técnico relativo a la intervención o no en el proceso de aquellas personas interesadas en la relación jurídico-material que se discute; declarándose por la más reciente jurisprudencia - SSTS. 14 Mayo 2003, 8 de marzo de 2006 y 18 mayo de 2006, entre otras- , que la figura de creación jurisprudencial del litis consorcio pasivo necesario ' ... tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida...'.

La institución del litisconsorcio pasivo necesario como manifestación de los principios de defensa y tutela judicial efectiva, tiene como finalidad evitar que pueda seguirse un pleito sin que sean llamadas todas las partes que puedan verse afectadas por la resolución que en su día se dicte, y por otro lado tiene igualmente como objetivo la evitación de resoluciones jurídicas contradictorias que podrían dictarse si se siguieran en procedimientos diferentes litigios que deban sustanciarse de manera conjunta.

El art. 250. 2 LEC establece que se decidirán en juicio verbal las demandas ' ... que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que se precise dirigirse contra todos y cada uno de los miembros de la unidad familiar que habitan en la finca, pues si en cuanto a la esposa del demandado se exige su convocatoria, cuando se trata de la eficacia o ineficacia de una relación contractual en la que intervinieran ambos cónyuges, en el juicio de desahucio por precario no existe contrato y se detenta el bien inmueble por la mera tolerancia del dueño, usufructuario o quien ostenta el derecho a poseer la cosa, sin que pueda hablarse de una situación de posesión indivisa (entre los esposos) o de posesión en común o coposesión en tanto que al carecer del derecho a poseer no tienen título que les habilite para permanecer en la posesión. En dicha situación, siendo una unidad familiar quien ocupa la cosa y con el mismo interés que el demandado en la defensa de la posesión de hecho debatida no concurre la excepción alegada al no apreciarse indefensión alguna para los demás miembros de la unidad familiar.

Tampoco resulta óbice a dicha conclusión la doctrina constitucional vertida en el recurso sobre la imposibilidad de ejecución contra personas que no hayan sido litigantes en el proceso (SSTC 92/1998, y 229/2000, entre otras) pues se garantizan en el art. 704 LEC sus posibles derechos en tanto que si se tratara de 'terceras personas distintas del ejecutado y de quienes con él compartan la utilización de aquel' se les notificará el despacho de ejecución para que presenten los títulos que justifiquen su situación, siendo también viable, en su caso, solicitar, previa audiencia, el lanzamiento de quienes considere ocupantes de mero hecho o sin título suficiente- art. 704. 2. II LEC -.

Ha de rechazarse el motivo único del recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto.

TERCERO.- Recurso de casación. Derecho de retención. Poseedor de buena fe.

1.- El único motivo admitido del recurso de casación por 'interés casacional' lo es por infracción de los arts. 3, 4.1 y 5. a) de la Ley 19/2002, de 5 de julio, de los derechos reales de garantía (LDGR ). Concretamente, el núcleo controvertido a los efectos del recurso de casación reside en el siguiente extremo: '.. independientemente de cuál fuera el marco legal aplicable, si comodato o precario, en todo caso - a entender del recurrente-, concurre el supuesto de buena fe al que la norma vincula la producción del efecto del derecho de retención que se pretende sobre la cosa' (vivienda y finca que constituye la explotación familiar).

2.- El art. 3 de la Ley 19/2002, de 5 de julio (LDGR ) dispone que el poseedor de buena fe de cosa ajena, sea mueble o inmueble, puede retener la posesión de la cosa en garantía del pago de las deudas hasta el pago completo. En el art. 4. 1 se dispone la forma de comunicación notarial para su ejercicio y en el art. 5 de la citada Ley se establece que entre las obligaciones que originan el derecho de retención se encuentra el resarcimiento de los gastos necesarios para la conservación y la gestión de la cosa y el de los gastos útiles.

Los requisitos para que proceda el derecho de retención son los siguientes: (a) La existencia de un crédito a favor del titular del derecho de retención por las deudas que se hacen referencia en la Ley, entre los que se comprenderían tanto los gastos necesarios para la conservación y gestión, como los gastos útiles que desglosa el demandado en el requerimiento notarial formulado; (b) La preexistencia de una situación posesoria sobre la cosa, y (c) La extinción o decadencia del título posesorio de forma que, de no mediar el derecho de retención, el acreedor debería restituir la cosa.

La LDRG regula el derecho de retención como un derecho de naturaleza real, que, desde su constitución, resulta oponible erga omnes. Se trata de un derecho de carácter accesorio de la obligación que se constituye para garantizar el cumplimiento de un crédito preexistente del que depende, siendo constituido unilateralmente por el retentor con independencia de la voluntad del dueño. Asimismo, el acreedor desde que formula su pretensión de retención, modifica su anterior estado posesorio, y ya no posee la cosa en virtud de una relación jurídica que le habilitaba previamente para poseer la cosa, sino que ha modificado su situación y pasa a poseerla en concepto de retentor, al amparo de la LDRG que le habilita para enervar la petición de entrega de la cosa hasta tanto no se le satisfaga los gastos afirmados.

Cuando el retentor va a perder la cosa contra su voluntad, para que pueda gozar de la reipersecutoriedad se precisa que concurran todos los presupuestos anteriormente señalados y entre ellos, como se ha dicho, que la tenencia de la cosa por la que se otorga amparo al retentor venga precedida por un anterior estado posesorio hábil para ejercitar el derecho. Se produce, como señala la mejor doctrina, una interversión del concepto posesorio, pues si con anterioridad se encontraba en la posesión de la cosa y con buena fe, con la retención se deja de poseer conforme al anterior título que le habilitaba y posee en concepto diferente del de dueño y como retentor.

La posesión de buena fe exigida en el art. 3 LDGR requiere la preexistencia de título posesorio que le habilite y de un elemento subjetivo de buena fe basado en el desconocimiento o en la ignorancia inexcusable, situación subjetiva que ha de tener desde el principio de la posesión ' ... para que al ser vencido en la posesión o cesar en ella pueda ampararse en el precepto aludido y continuar la tenencia de la cosa pero ahora ya por vínculo jurídico distinto del originario que se perdió ...' como señalaba antigua jurisprudencia de la Sala 1ª TS -SSTS. 7 Octubre y 26 Febrero 1949- y esta misma Sala en STSJ de 19 Junio 2006 ' ... queda clar doncs, que el moment en que neix el dret de retenció es aquell en què el posseïdor de bona fe d'una cosa aliena decideix i exterioritza la seva voluntat de convertir l'esmentada 'possessió' en 'retenció', basant-se en la norma que l'hi atorga la garantia en qüestió, que serà la vigent en el moment en que es produeix l'esmentada novació en l'aspecte possessori, i que, consegüentment regularà els efectes del dret de garantia en anàlisi....'.

3.- Los hechos que hemos de partir tal como han quedado fijados en la instancia para resolver la cuestión controvertida, expuesta en el epígrafe primero de este fundamento, pueden resumirse en los siguientes:

a) El demandado ocupó la finca en 1958, tras contraer matrimonio. La cesión de la finca se realizó por un tiempo no determinado, pudiendo cesar a voluntad del propietario.

b) No consta título para la ocupación y no se pagó renta o merced ni ninguna otra contraprestación desde la citada ocupación hasta la actualidad.

c) Tampoco se ha justificado que la ocupación de la vivienda y finca anexa se haya realizado con un límite temporal determinado por razón del matrimonio contraído del demandado con Dª Eva María y mientras viviera el demandado, tal como se sostiene en el recurso al no justificarse que la cesión de la cosa por el padre se encontrara condicionada, máxime cuando dicha voluntad no se reflejó en el testamento otorgado por el causante (fundamento segundo de la sentencia de instancia que se acepta en la de segunda instancia).

d) En 1998, el hoy recurrente interpuso demanda contra sus sobrinos, la actora en la presente litis y su hermano, en reclamación de legitima solicitando que la DIRECCION000 ' le fuera entregada en pago de su legitima, siendo desestimada por sentencia de 6 de Noviembre de 2001 en la que se declara ' ... que atendiendo a los términos del testamento, la voluntad del causante fue nombrar heredera universal a su hermana y que su hijo (demandado en la litis) recibiera lo que por legitima le pudiera corresponder. Es evidente que si el deseo del (causante) hubiera sido dejar la finca... así lo hubiera indicado en el testamento, lo que no hizo', por lo cual, siendo que el heredero tiene la opción de forma de pago y ha optado por el dinero deberá satisfacer al demandado la suma de 907.355 ptas. mas los intereses legales correspondientes.

e) Interpuesto juicio de desahucio por precario, el 7 de abril de 2006, tras la admisión de la demanda y el emplazamiento, el demandado remitió requerimiento notarial a la actora, con fecha de 29 de mayo de 2006, comunicándole la decisión de retener la finca, haciendo expresión del crédito que asciende a 286.573 euros, equivalentes a 47.680.114 ptas., en concepto de conservación y de gastos útiles y necesarios.

Al requerimiento, la actora le contestó extrajudicialmente, con fecha de 7 de junio de 2006 (f. 91), oponiéndose a la retención y alegando que carecía de todo derecho por no ser poseedor de buena fe y no justificar el crédito reclamado.

f) En el juicio verbal celebrado en 15 de junio de 2008, se alegó por el demandado Sr. Justiniano , como excepción frente al precario, el derecho de retención haciendo constar que había sido previamente ejercitado.

4.- La resolución de la cuestión controvertida requiere el respeto a los hechos probados declarados en la sentencias de ambos grados en tanto la dictada por la Audiencia aceptó y confirmó la resolución de instancia, que no pueden ser modificados sin alterar la base fáctica de la sentencia impugnada. Téngase presente que el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario en que no resulta posible la revisión del 'factum' cuando no se ha impugnado por el cauce adecuado, siendo improcedente que bajo la cobertura alegada de 'una visión incompleta de la prueba' (f. 47 y 48) se pretenda que el Tribunal realice un nuevo y completo análisis de los medios probatorios.

A estos efectos, hemos de partir de los hechos que han sido declarados probados sin que pueda prevalecer la particular versión fáctica realizada por el recurrente, ni tampoco resultar admisible la alegación extemporánea de un posible derecho de accesión o incluso la consideración también afirmada en el escrito de interposición del recurso de la existencia de un derecho de habitación ' .. en la búsqueda de ajustar los hechos a la calificación jurídica realizada' al plantear cuestiones nuevas cuyo acceso a la casación queda vedado por conculcar los principios de preclusión y el de igualdad procesal.

En su consecuencia, la ocupación realizada por el demandado no puede ser calificada como de situación posesoria eficaz puesto que le fue otorgada ya inicialmente sin plazo de duración y sin destino a uso determinado, siendo resoluble a voluntad del cedente, y permaneciendo en la mera tenencia sin pagar canon o merced, inexistiendo una creencia subjetiva inicial que ha tener desde el principio de la posesión (bona fides non ad tractum medii temporis, sea ad initium possessionis referetur), a salvo de modificaciones sobrevenidas, sin que haya sido contradicha la falta de derecho por la reclamación de la legítima o el ejercicio del derecho de retención, que no son actos confirmatorios de un estado posesorio previo. Por ello, no justificada una entrega de la cosa que comporte un status posesorio válido y oponible inicialmente frente al propietario, no puede el demandado ser un retentor ya que como también se declara por la jurisprudencia de la Sala 1ª TS - SSTS. 17 Mayo 1948, 22 Mar. 1978 y 9 Feb. 2006, entre otras- ' .. el derecho de retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título ( y con buena fe) .... Pero no en el precarista, que carece de título para ello y goza sólo de la mera tenencia ... y por tal motivo no puede retener ésta por los gastos que en la misma hubiera realizado'.

En atención a lo expuesto ha de declararse como doctrina que para ser considerado como retentor ha de partirse de la preexistencia de una situación posesoria eficaz y válida sobre la cosa, de tal modo que quien no la tenga y no sea de buena fe, al no poder intervertir su estado posesorio no podrá estimarse el derecho de retención como derecho accesorio y de naturaleza real frente a quien pretende recuperarla, por lo cual, no se reconoce en los casos de cesión a precario.

En su consecuencia, ha de rechazarse el recurso de casación interpuesto.

CUARTO.- Costas.

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente por aplicación del art. 398 en relación al art. 394 LEC , al desestimarse los recursos extraordinario de infracción procesal y de casación deducidos.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:

1º NO HA LUGAR al recurso extraordinario de infracción procesal y al de casación presentado por la representación procesal del recurrente D. Justiniano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª) de fecha 27 de Junio de 2007 dictada en el Rollo de apelación 837/2006, con confirmación de la misma en todos sus extremos.

2º Han de imponerse las costas del recurso extraordinario de infracción procesal y de casación a la parte recurrente.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman la Presidenta y los Magistrados indicados al margen, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

Tribunal Superior de Justícia de Catalunya

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 114/2007