Sentencia Civil Nº 24/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 98/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 98/2009 - 1ª

Procedimiento Ordinario núm.466/2005

Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona

SENTENCIA Núm. 24/10

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 466/2005, seguidos ante el Juzgado Mercantil Uno de Barcelona a demanda de Pedro contra LA METALÚRGICA DE R. IBÁÑEZ SL, Rocío , Carolina , Juan Francisco , Natalia y Doroteo los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por la referida parte actora contra la Sentencia de treinta y uno de julio de dos mil ocho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " Desestimar la demanda formulada por Pedro contra METALÚRGICA DE R IBÁÑEZ SL, Rocío , Juan Francisco , Natalia y Carolina , con imposición de costas a la actora . "

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandante representada por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Font Berkhemer y como parte apelada la parte demandada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Soria Crespo y asistida de Letrado.

Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día veinticinco de noviembre de dos mil nueve.

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, Pedro , en su escrito de demanda pide que se declare la disolución y que se abra el periodo de liquidación de la sociedad LA METALÚRGICA DE R IBÁÑEZ SL, a la que demanda así como a Rocío , Juan Francisco , Natalia y Carolina . Aquellas pretensiones fueron desestimadas íntegramente por la sentencia de primera instancia que, ante esta alzada, recurre el citado demandante.

SEGUNDO. En su escrito de demanda el actor señaló que la sociedad codemandada LA METALÚRGICA DE R. IBÁÑEZ SL se constituyó en fecha 19 de enero de 1997 y que de la misma forman parte los codemandados en su calidad de socios con distinta participación en el capital social. El citado demandante también socio titular de 161 participaciones sociales que representan el 12,52% del capital social y, asimismo, ostenta el cargo de administrador. Según se señala en la demanda, la situación de pérdidas cualificadas, en las que se encuentra en la actualidad la sociedad codemandada, fue provocada por la nefasta gestión de los dos anteriores administradores, los codemandados Sres. Adrian y Pedro . En los ejercicios correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004 no se aprobaron las cuentas anuales de la sociedad y según se acredita mediante un informe de auditoria acompañado al escrito de demanda como documento num. 13, en el ejercicio 2004, los fondos propios de la sociedad resultan ser de signo negativo (-91.884.71 euros).

TERCERO. La sentencia ahora apelada desestimó la demanda por cuánto existía prueba suficiente de que la sociedad codemandada, además de poder estar incursa en la causa de disolución invocada en la demanda, estaba en situación de insolencia y por ello debió, de conformidad con los arts 104.1 e) LSRL y el art. 5 de la Ley Concursal , solicitar la declaración de concurso y no pretender la declaración judicial de disolución por dicha causa al concurrir los prepuestos objetivos que establece aquélla Ley concursal. El apelante señala en primer lugar, que amén de concurrir la citada causa de disolución, concurren otras causas de disolución de la sociedad como son la de paralización de los órganos sociales o la de imposibilidad sobrevenida de continuar con el objeto social ya que, argumenta, se ha vendido el único activo del patrimonio social. Esta alegación merece ser rechazada pues lo cierto es que la demanda, para sustentar sus pretensiones, únicamente se apoyó en la causa de disolución establecida en el art. 104.1 e) LSRL . En este sentido no pueden ahora esgrimirse otras causas de disolución que no fueron objeto de la debida controversia probatoria so pena de contravenir abiertamente lo establecido en el art. 400 LEC o el principio de congruencia de las resoluciones judiciales (art 218 LEC ).

CUARTO. La resolución del recurso debe abordarse partiendo del hecho que una cosa es el supuesto de hecho al que se refiere el art. 104.1 e) LSRL (ó el 260.1.3 LSA) y otra diferente es el estado de insolvencia marcado por la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles. Aún así, la vigente redacción de ambos preceptos ha venido a regular el supuesto de que ambas situaciones concurran en un determinado lapso de tiempo.

En la sentencia recurrida se entendió que, tras la reforma, el legislador hacía prevalecer, en caso de que se acreditase la concurrencia tanto el supuesto de hecho tal que se refiere el art 104.1 e) LSRL como el presupuesto objetivo para declarar el concurso, el deber de instar la declaración de concurso. Sin embargo, tal prevalencia solo opera en el plazo de dos meses de haberse evidenciado la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas. Como sea que tal normativa en vigor resulta de aplicación a las presentes actuaciones -pues la demanda rectora de las presentes actuaciones se presentó con posterioridad a la entrad en vigor de la Ley Concursal- se hace preciso señalar, frente a la pretensión del actor apelante de disolver de la sociedad, el actor sigue estando facultado de interesar la disolución judicial, con independencia del deber de interesar la declaración de concurso, pues la causa de disolución (pérdidas cualificadas) permanece.

QUINTO. Es cierto que la actual redacción de los arts. 260.4 LSA y 104.1 .e) LSRL proviene de la Ley 22/2003, Concursal, que modificó entre otras disposiciones la dicción literal de esta causa de disolución de la sociedad anónima o limitada. Así, junto a la inicial referencia a las " pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente , se añadió, a modo de salvedad, " y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley concursal ". A primera vista, pudiera parecer que la pérdida patrimonial sería causa de disolución cuando superase la mitad del capital social, salvo que éste se alterase en la medida suficiente, y siempre que no procediera la declaración de concurso por encontrarse en estado de insolvencia, de acuerdo con lo previsto en el art. 5 en relación con el art. 2 LC . Pero esto, siendo así, no puede interpretarse como una exclusión de esta causa de disolución en caso de insolvencia, sino como una preferencia del procedimiento concursal sobre la liquidación societaria, esto es, que una vez instado el concurso de la sociedad no cabe pedir su disolución al amparo de esta causa. De modo que mientras no se inste el concurso, y sin perjuicio de las responsabilidad derivada del art. 165.1 LC por la demora en la solicitud, no debería existir impedimento para pedir la disolución societaria. Solicitud que afectaría al régimen de responsabilidad de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL, y que no impediría que el liquidador, bajo la fuerza vinculante de los los arts. 3.1, 5 y 165.1 LC , se viera obligado a instar el concurso. De ahí que deba estimarse el recurso y la demanda deducida, aunque carezcan de legitimación pasiva todos los demás demandados excepto la sociedad cuya disolución se pretende (LA METALURGICA DE R. IBÁÑEZ SL) y sin que sea necesario atender al nombramiento de liquidadores a la vista de lo que dispone el art. 110.1 LSRL , lo que tampoco puede entenderse como una estimación en parte del recurso por tratarse de efectos establecidos en la Ley.

SEXTO. Por las costas procesales causadas en ambas instancias no formulamos pronunciamiento expreso de condena de clase alguna.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número Uno de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia la cual REVOCAMOS y declaramos la disolución de la sociedad demandada LA METALURGICA DE R IBAÑEZ SL, todo ello sin efectuar particular imposición por las costas devengadas en ambas instancias.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.