Sentencia Civil Nº 24/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1043/2008 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 1043/2008

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 1037/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 24/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de enero de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 1037/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de Dª. María Angeles , contra D. Carlos Manuel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por el Procurador José Luis Aguado Baños en nombre y representación de María Angeles contra Carlos Manuel REPRESENTADO POR EL PROCURADOR ROGER GARCÍA CIRBÉS y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

Atribuyo la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Este estará con sus hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 19 horas del domingo que los devolverá al domicilio materno. La semana que el padre tenga consigo a sus hijos el fin de semana, los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del colegio. Las semanas en que no le corresponda al padre estar con los hijos el fin de semana, podrá estar con ellos los miércoles y el jueves, desde la salida del colegio y acompañándolos a la mañana siguiente al colegio. Las vacaciones de verano comprenderán 15 días para cada progenitor que será en el mes de julio y agosto, de manera que el padre pueda escoger los quince días los años impares y la madre los años pares. En los restantes días de julio y agosto, el régimen de visitas será el normal de fines de semana alternos si bien con las siguientes especificaciones: El fin de semana en que le corresponda al padre mantener a sus hijos en su compañía, el miércoles intersemanal habitual será sustituido por la ampliación del fin de semana para la comunicación de los hijos con su padre. De este modo, no tendrá a sus hijos desde la tarde del miércoles hasta la mañana del jueves, sino que recogerá a los niños el jueves a las 17:00 horas y los reintegrará en el domicilio familiar el domingo a las 19:00 horas. El fin de semana en que no le corresponda al padre mantener a sus hijos en su compañía, el miércoles recogerá a sus hijos a las 17:00 horas y los mantendrá en su compañía hasta el jueves a las 21:00 d) las vacaciones de navidad se dividen en dos periodos, uno que va desde las 19:00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones escolares y que se prolongará hasta las 19:00 horas del 31 de diciembre, y el otro que irá desde dicha fecha hasta las 19:00 horas el día anterior al comienzo de las clases escolares, alternándose los padres en dichos periodos, pudiendo escoger el padre los años impares y la madre los años pares. e) Respecto a las vacaciones de Semana Santa se computarán como tales exclusivamente los días festivos, esto es, desde el viernes santo hasta el lunes de Pascua, ambos incluidos. El cónyuge que disfrute de la compañía de los menores los tendrá consigo desde las 19:00 horas del jueves santo, hasta las 19:00 del lunes de Pascua, correspondiendo al padre tal periodo en compañía de sus hijos los años impares y a la madre los años pares. El anterior régimen de visitas estará presidido por los principios de amplitud y flexibilidad, teniendo siempre como fin último el interés de los hijos, y por tanto, previo acuerdo entre los cónyuges, podrá ser modificado en tal sentido. Salvo que venga expresamente especificado que el padre recogerá y acompañará a los hijos directamente al colegio, el lugar de recogida y entrega siempre será en el domicilio materno. Asimismo en los supuestos de elección de periodos de vacaciones por los progenitores, cada elección deberá será comunicada al otro progenitor con una antelación mínima de 90 días. Atribuyo el uso del domicilio familiar a la madre en tanto viva con sus hijos y estos sean menores y no tengan independencia económica.

Establezco a favor de los menores y a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 euros mensuales para cada uno de ellos a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre. Dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo. Los gastos extraordinarios serán satisfechas por mitades, al igual que los gastos de propiedad. Las subvenciones por familia numerosa se repartirán por mitad. No procede pronunciamiento sobre lo demás solicitado ni sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora del procedimiento la sentencia de instancia que fija en 300 euros mensuales para cada uno y mitad de gastos extraordinarios la pensión alimenticia que deberá abonar el padre a favor de los tres hijos comunes de la pareja, Marta, Daniel y Enric, nacidos el 14-9-95, 14-3- 97 y 14-6-00 , respectivamente. Además la apelante insiste en que se abone en concepto de extraordinarios determinados gastos que anteriormente se abonaban .

Ambas partes habían firmado convenio regulador de la separación matrimonial que fue homologado por sentencia de 24 de mayo de 2005 , atribuyéndose a la madre la custodia de los hijos, al tiempo que se le atribuía asimismo el uso de la vivienda familiar , fijando como pensión de alimentos a cargo del padre el abono de la cantidad mensual de 300 euros, más el 50 % del importe de los gastos de libros, matrículas, actividades extraescolares, colonias, esplais de verano y gastos médicos necesarios. No se fijó pensión compensatoria alguna ni se reconoció el derecho a compensación económica del art. 41 del Codi de Familia de Catalunya.

Con anterioridad al presente procedimiento de divorcio, por el demandado se había instado la solicitud de modificación de medidas y la reducción del importe de la pensión lo que fue denegado por sentencia de 15 de marzo de 2007, confirmada por la de esta Sala de 10 de julio de 2008 , por lo que ya no resulta necesario entrar a resolver sobre la posible litispendencia alegada por el demandado en la instancia.

La sentencia de instancia decide tras valorar que en el momento de firmarse el convenio la Sra. María Angeles tenía reconocida una reducción de jornada para el cuidado de hijos menores, lo que venía a representar una reducción del 20 % de su salario, y que en la actualidad ya realiza jornada completa lo que se trasluce en su nómina. Pero ya en el momento de instarse el procedimiento de modificación se tuvo en cuenta esta realidad pese a lo cual no se acogió la petición de rebaja de la pensión y se recogió expresamente en la sentencia que dictó el mismo juzgado el 5 de marzo de 2007 en la que se decía que "la demandada al tiempo de la separación trabajaba con jornada reducida en un 20 % y en la actualidad lo hace a tiempo total como profesora de educación física y ese aumento de jornada le supone un 20 % de aumento de salario" . Si los hijos continúan estudiando en el mismo centro, el padre y la madre trabajando en la misma empresa y ninguna otra circunstancia se ha modificado ni alterado ni de forma sustancial ni de otra forma, no se justifica la rebaja de la pensión que a la fecha de dictarse la sentencia de instancia había de ser de 318 euros tras las sucesivas actualizaciones, para cada uno de los hijos. Tampoco podemos pasar por alto que dictada sentencia desestimando la petición de modificación planteada por el Sr. Carlos Manuel , el 5 de marzo de 2007, la demanda de divorcio formulada esta vez por la Sra. María Angeles se presenta el 17 de diciembre de 2007, apenas unos meses después . La situación no se había modificado en tan poco tiempo y si no se podía dar lugar a una acción de modificación por no variación de las circunstancias tampoco es razonable estimar que se podían modificar las medidas acordadas en el proceso de separación , porque los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso no sólo son aplicables a aquellos procesos articulados en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil, sino también cuando se trate de revisar lo pactado en previo proceso de mutuo acuerdo y tales criterios no son otros que los siguientes : a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Como vemos pues, los hechos que pudieran justificar la minoración del importe de la pensión son anteriores incluso a la solicitud de modificación del demandado y en consecuencia, no han de surtir efecto alguno en el actual proceso lo que nos lleva a la estimación del recurso no sólo en cuanto a su petición principal de mantenimiento de la pensión periódica de alimentos, sino también en lo concerniente a los gastos extraordinarios dada la claridad con que se pacto la medida.

Se ha dicho de forma reiterada que como negocio jurídico bilateral que es y por la complejidad de los efectos que a través del mismo han de arbitrarse en torno al futuro de las relaciones entre los cónyuges entre si y respecto a los hijos comunes si los hay, el convenio se estima que no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76, 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que ellos mismos para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos. Son los propios interesados los que mejor conocen sus circunstancias personales y los medios con que cuentan. Y en este caso, al pactar la separación, con las mismas circunstancias que en el presente, se acordó que el esposo se comprometía a abonar el 50 % de los gastos de libros a principio de curso, matrículas del colegio, actividades extraescolares, colonias y esplais de verano y gastos médicos no cubiertos por la seguridad Social ni por las mutuas privadas . Es cierto que el concepto que de los gastos extraordinario tiene la jurisprudencia , no coincide con lo que se pactó, pero frente a la interpretación de los tribunales, no siendo contrarios a las leyes ni al orden público, han de prevalecer los pactos alcanzados por los contratantes al amparo del principio de autonomía de la voluntad y del mismo modo que podría decirse que de mediar consenso, puede atribuirse a otros gastos que no son tales la consideración de extraordinarios ,como aquellos que son previsibles y asumidos con el carácter de no ordinarios pese a su devengo periódico , - por ejemplo, las matrículas al inicio de curso o el material escolar-, está claro que si las partes han decidido de común acuerdo que algunos gastos sean abonados por mitad, debe seguirse el mismo criterio en el proceso de divorcio. .

Es más, cuando se pacta en tales términos, ya se disfrutaba de las subvenciones y diferentes ayudas de la administración, como se decía de forma expresa en el pacto Séptimo, apartado III.- , del mismo modo que ya se contemplaba el cese de la convivencia no con carácter provisional, sino definitivo hasta el punto de manifestarse : "E) Los comparecientes acuerdan que lo aquí dispuesto tiene el concepto de saldo y finiquito de todas sus relaciones personales, económicas y patrimoniales, renunciando a nada más pedirse ni reclamarse por dichos conceptos", lo que otorga más fuerza a la afirmación de que lo pactado en aquél proceso de separación no puede ser ignorado en el presente proceso de divorcio cuando las circunstancias no se han visto modificadas de forma sustancial.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta la resolución que se adopta y el procedimiento en que nos encontramos, visto lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA María Angeles representada por el Procurador Don José L. Aguado Baños contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso Autos nº 1037/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de los de Barcelona de fecha 25 de julio de 2008 SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de FIJAR el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre en la cantidad de TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS, CON SESENTA CÉNTIMOS MENSUALES (318,60.- ?) , para cada uno de los hijos , debiendo abonar los progenitores por mitad el pago de gastos de libros a principio de curso, matrículas del colegio, actividades extraescolares, colonias y esplais de verano y gastos médicos no cubiertos por la seguridad Social ni por las mutuas privadas . y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.