Sentencia Civil Nº 24/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 551/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00024/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 551/09

Proc. Origen: 24/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 2 de Ferrol

Deliberación el día: 2 de febrero de 2010

SENTENCIA Nº 24/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

A CORUÑA, a cuatro de febrero de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 551/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ferrol, en Juicio 24/08 , sobre divorcio, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como apelante DON Luis Andrés , representado por la

procuradora Sra. VÁZQUEZ COUCEIRO y como apelada DOÑA Felicidad , representada por la procuradora Sra. RODRIGUEZ ARROYO y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 2 de junio de 2009 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Rubín Barrenechea, en representación de don Luis Andrés , contra doña Felicidad , con los siguientes pronunciamientos:

-Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Luis Andrés y doña Felicidad con todos los efectos inherentes a tal declaración.

-Uso y disfrute del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Naron: Se atribuye a don Luis Andrés .

-Guarda y custodia del menor Eduardo: Se atribuye a doña Felicidad , ostentando ambos progenitores la patria potestad.

-Durante la semana don Luis Andrés podrá disfrutar de la compañía de su hijo en el siguiente horario: a) si el padre trabaja en turno de mañana, podrá estar con su hijo los lunes, miércoles y jueves de 18:00 a 20:00 horas; b) si el padre trabaja en turno de tarde podrá llevar a su hijo al colegio por la mañana los lunes, martes, miércoles, jueves y viernes si es un día lectivo y si no lo es, podrá estar con su hijo desde las 10:00 a las 12:00 horas de los lunes, miércoles y jueves.

-Fines de semana: El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta las 20:00 horas de domingo.

-Puentes: El menor los pasará en compañía del progenitor con quien le corresponda pasar el correspondiente fin de semana.

Vacaciones de Navidad: las vacaciones se dividirán en dos periodos: el primero, desde las 19:00 horas del viernes de Dolores hasta las 19:00 horas del miércoles santo; el segundo, desde las 19:00 horas del miércoles santo hasta las 19:00 horas del domingo. En defecto de acuerdo, el padre elegirá el periodo de disfrute en los años pares y la madre en los impares.

-Vacaciones de verano: El menor disfrutará de la compañía de su padre el mes de julio o el de agosto. En defecto de acuerdo, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

Durante los periodos vacacionales el progenitor a quien le corresponda elegir el periodo de disfrute lo comunicará al otro por cualquier medio fehaciente con un mes de antelación.

Durante los periodos vacacionales, en los que el menor se halle en compañía de uno de sus progenitores, quedan suspendidas las visitas de fines de semana y entre semana, salvo acuerdo en contrario.

Las entregas y recogidas del menor se producirán en el domicilio materno.

El progenitor que tenga al menor en su compañía, permitirá que el otro pueda comunicarse libremente con él, respetando sus periodos de descanso.

-Pensión de alimentos a favor del hijo: Don Luis Andrés abonar la cantidad de 300 euros mensuales en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña Felicidad . Esta cantidad se incrementará anualmente conforme a la variación del IPC. La primera actualización se producirá el día 01/01/2010.

-No se hace especial pronunciamiento en relación con las costas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Luis Andrés que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de febrero de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado, impugna el pronunciamiento de primera instancia en el que se le condena al pago de una pensión alimenticia de 300 euros mensuales al hijo de los litigantes menor de edad que convive con la madre demandada, alegando sustancialmente la interpretación errónea del art. 93 y concordantes del Código Civil , por falta de acomodación de la prestación señalada a las circunstancias económicas de los progenitores, interesando que la misma se reduzca a 150 euros mensuales.

La obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad (art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad (art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde cada progenitor, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable (SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ).

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista (art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores y no sólo al que vive separado de los hijos, de forma no solidaria sino mancomunada, en proporción a su caudal respectivo (art. 145, párrafo primero, CC ), pero, en los casos de crisis matrimonial, hay que considerar también como contribución a estos efectos el trabajo dedicado a la atención de los hijos comunes por aquél de los cónyuges con el cual conviven (art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149 , CC).

En el presente caso, partiendo de que ninguna de las partes acredita que la otra tenga ingresos superiores a los fundadamente apreciados en la resolución apelada, conforme a la cual los del actor apelante se cifran en 1.300 euros mensuales y los de la demandada apelada en 1.000 euros mensuales, con independencia de que la causa que sirve de fundamento a la sentencia recurrida para incrementar la pensión alimenticia de 280 euros fijada en el auto de medidas provisionales sea injustificada, como alega el recurso, ya que, al margen del mayor o menor uso de la vivienda familiar que haga el demandante, lo cierto es que sigue pagando 275 euros al mes por el alquiler de la misma, que es la única de la que dispone para su utilización exclusiva, la circunstancia de que la demandada tenga también que hacer frente a unos gastos por el arrendamiento de vivienda de 300 euros mensuales, tras haber convivido temporalmente con sus padres, acreditada en la presente instancia a través del documento acompañado a su escrito de oposición al recurso, unida al hecho de que los demás gastos alegados por el recurrente no alcanzan los que tiene que sufragar la apelada para remunerar los servicios de la persona que cuida de su hijo menor cuando por motivos laborales no puede atenderlo personalmente, según resulta de la prueba practicada en la vista del juicio, viene a configurar una situación económica de los litigantes en la que difícilmente puede exigirse a la madre que asuma una parte de la duda alimenticia discutida, más allá de la contribución que se deriva de su dedicación al cuidado del hijo, de cuatro años de edad, conforme a lo ya razonado. Por todo ello, y dado que la cantidad de 300 euros establecida en primera instancia no puede considerarse excesiva para atender las necesidades del alimentista, en relación con el nivel de vida familiar, procede confirmar el pronunciamiento impugnado y desestimar el recurso.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Andrés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, en los autos num. 24/08 , debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.