Sentencia Civil Nº 24/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 602/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2009-0003789

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 602/2009- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000555/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA

Apelante: EXCLUSIVAS RESIMART IBERICA S.L..

Procurador.- BEGOÑA CAMPS SAEZ.

Apelado: ALTERNATIVAS TECNICAS DE FORJADOS S.L..

Procurador.- JAVIER ROLDAN GARCIA.

SENTENCIA Nº 24/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a veintisiete de enero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario 555/2007, promovidos por ALTERNATIVAS TECNICAS DE FORJADOS S.L. contra EXCLUSIVAS RESIMART IBERICA S.L. sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por EXCLUSIVAS RESIMART IBERICA S.L., representado por el Procurador Dña. BEGOÑA CAMPS SAEZ y asistido del Letrado D. GUILLERMO LLAGO NAVARRO contra ALTERNATIVAS TECNICAS DE FORJADOS S.L., representado por el Procurador D. JAVIER ROLDAN GARCIA y asistido del Letrado D. JORGE CALSAMIGLIA BLANCAFORT.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, en fecha 14 de julio de 2009 en el Juicio Ordinario 555/2007 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alcaniz Fornes, en nombre y en representación de la entidad Alternativas Técnicas de Forjados S.L., (ATEFOR), CONTRA LA ENTIDAD Exclusivas Resimart Ibérica S.L., debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 99.433,27 euros, más los intereses legales. Que desestimando la demanda reconvencional, debo absolver y absuelvo a la parte demandante reconvenida de las pretensiones de la parte demandada reconviniente. Se imponen las costas a la parte demandada en los términos expresados en el último fundamento jurídico de esta resolución."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de EXCLUSIVAS RESIMART IBERICA S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de ALTERNATIVAS TECNICAS DE FORJADOS S.L.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 18 de enero de 2010 .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SOLO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada en aquello que no se opongan a lo que se dirá en la presente.

PRIMERO.-

Habiendo contratado la empresa "Alternativas Técnicas de Forjados, S.L." en adelante "Atefor", a la mercantil "Exclusivas Resimart Ibérica, S.L.", en adelante "Resimart", para la construcción e instalación nivelada de un sistema de destensado intercambiable con grupo de motor bomba de aproximación y destensado para 750 T.M., dos cabezales de destensado de principio de pista y dos cabezales de anclaje de fin de pista, tipo peine, también para 750 T.M. y para dos pistas de una línea de fabricación de elementos pretensados de hormigón, todo ello por un precio de setenta mil novecientos cuarenta y seis euros con setenta y seis céntimos (70.946'76 €), como quiera que fabricada y colocada por "Resimart" dicha maquinaria el 10 y el 11 de marzo de 2006, en el lugar en que definitivamente debía resultar anclada por "Atefor" o por quien por ésta fuera contratada a tal efecto, según resulta del presupuesto conformado obrante al folio 26 de las actuaciones (documento nº 3 demanda), y realizado dicho montaje y anclaje definitivo, al practicarse el 29 de junio de 2006 la prueba de pretensado, con incremento sucesivo de tensión de los cables, se produjera un fallo en la pieza del cabezal fijo (peine) con desgarro de las soldaduras existentes entre el referido peine y los angulares del anclaje, por "Atefor" se planteó demanda contra "Resimart" en reclamación de daños y perjuicios en base a lo dispuesto en los art. 1101 y 1104 del C.C ., al considerar que el siniestro se había producido por un defecto de diseño de los anclajes y por unas deficientes soldaduras, que no habían podido resistir la tensión a que se les sometía, cuando ésta ni siquiera había alcanzado el 50% de la tensión prevista en el contrato de 750 T.M. Dicha reclamación se cifró en la demanda en la cuantía de noventa y nueve mil cuatrocientos treinta y tres euros con veintisiete céntimos, (99.433'27 €), fruto de deducir los cuarenta y nueve mil seiscientos sesenta y dos euros con setenta y tres céntimos ( 49.662'73 €) que restaban por pagar del precio convenido a los ciento cuarenta y nueve mil noventa y seis euros (149.096 €) en que se valoraban los daños y perjuicios causados, según el siguiente detalle de partidas indemnizatorias: a) 4.995'37 € por gastos notariales, periciales y de análisis sobre las causas del siniestro y cuantía de daños; b) 14.674'30 € para reparación de maquinaria; c) 54.853'97 € por reconstrucción de pistas y cabezales afectados; y d) 74.572'80 € por alquiler de la nave durante los seis meses que, se dice, quedó inutilizada mientras se procedía a la reparación, ello a razón de 11.625 € de renta al mes.

A tal pretensión se opuso la parte demandada, negando su responsabilidad en el siniestro, dado que no se había contratado el montaje y en éste no intervino ella, salvo en lo que se refería a la mera colocación y nivelación de la maquinaria en el lugar en que debía ser definitivamente anclada; argumentando que la causa del siniestro se debió a una deficiente cimentación del cubo en que debía ser anclada la maquinaria, habiendo sido realizada la misma en dos fases, lo que determinó la existencia de dos capas de cimentación de forma que las garras de los anclajes no se sujetaron en un cuerpo único de cimentación con estructura armada, sino en una mera loseta de insuficiente grosor y compactación que no ofrecía la resistencia debida a las tensiones que debía soportar; y reconviniendo, finalmente, para que se condenara a la parte actora al pago del resto del precio que quedaba por abonar, ascendente, según se ha dicho, a la cantidad de 49.662'73 €.

Opuesta la parte actora reconvenida a tal pretensión reconvencional, arguyendo ahora un incumplimiento contractual fundado en la teoría del "Aliud por alio" y en la "exceptio non adimpleti contractus", la sentencia recaída en la instancia, de un lado, desestimó la reconvención al apreciar la excepción "non rite adimpleti contractus" y al considerar inservible la obra ejecutada, y de otro, estimó la demanda porque consideraba más fundamentada la pericia practicada a instancia de la parte actora, por D. Aureliano , que atribuía el siniestro a deficiencias en el montaje y en la dirección de obra, a defectos de diseño de los anclajes y a una incorrecta ejecución de las soldaduras realizadas tanto en taller como en obra, y no a la pericial de la parte demandada, practicada por D. Elias y D. Ignacio , que imputaba la causa del siniestro a deficiencias en la cimentación en la que debía de anclarse la maquinaria suministrada por "Resimart".

SEGUNDO.-

Recurrida en apelación la citada resolución por la parte demandada-reconviniente insistiendo en la estimación de su reconvención y en la desestimación de la demanda, argumentando sustancialmente que la sentencia apelada incurría en incongruencia y en una errónea valoración de la prueba, la Sala, tras valorar de nuevo la prueba practicada y tras comprobar como quedó definido el "thema decidendi" del pleito en el periodo alegatorio, se ve abocada a la estimación parcial del recurso y a la revocación de la sentencia recurrida en los términos que se expondrán seguidamente.

En primer lugar, y con relación a la reconvención, la Sala ha de compartir la tesis revocatoria que sostiene la parte demandada- reconviniente-apelante, ya que en este extremo la sentencia apelada incurre en incongruencia.

Al respecto, se ha de reseñar que cierto es que la congruencia de las sentencias, contemplada en el art. 218.1 de la L.E.C ., no exige una rígida y literal conformidad con las peticiones de las partes, sino una racional adecuación del fallo a lo pretendido por ellas, ya que lo importante es que tengan virtualidad y eficacia suficiente para dejar resuelto el tema objeto de litigio (S.s. T.S. 4-10-85, 3-1-85, 3-1-86, 16-3-87, 16-7-87, 21-4-88, 29-6-88, 3-4-91 ...). Pero también es cierto que la congruencia ha de valorarse comparando lo pedido con lo concedido, de modo que son incongruentes las sentencias que dejan sin resolver alguna petición o aquellas otras que otorgan mas de lo pedido, cosa distinta de lo pedido o lo pedido por causa de pedir diferente de la invocada o haciendo uso del principio "iura novit curia" utilizando argumentos que por no haber sido alegados apoyarse en ellos puedan causar indefensión (S.s. T.S. 2-11-93, 28-7-94 ...), y si la causa de pedir no se identifica exclusivamente con los fundamentos jurídicos, sino con los acontecimientos de la vida (S.T.S. 9-2-90 ), con el componente fáctico esencial (S.T.S. 9-1-92 ) o con el hecho jurídico o titulo base (S.T.S. 31-3-92 ), en que se apoya el derecho invocado y la acción ejercitada, o con los hechos de la demanda y, en su caso, de la reconvención, o con el relato histórico que las origina en conexión con el derecho que se alega como aplicable (S.T.S. 22-4-94 ), de forma que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "idex indicari debe secundum allegata et probata partium" (S.T.S. 19-10-81, 28-4-90 ...) sin que quepa modificar los términos de la demanda, en virtud de la prohibición de la "mutatio libelli" (S.T.S. 26-12-97 ...), en el presente caso el Juez "a quo", siguiendo el planteamiento voluble de la parte actora-reconvenida, ha hecho abstracción de toda esa doctrina jurisprudencial, habiendo incurrido en clara incongruencia por haber cambiado el planteamiento original de la demanda, y haber desestimado la reconvención por los novedosos alegatos introducidos en la contestación a la misma, cuando estos eran completamente contradictorios a como se había planteado la demanda. Así, ante el primer planteamiento de la parte actora, que en su demanda descuenta del importe total de daños y perjuicios de 149.096 €, el resto de precio que quedaba por pagar (49.662'73 €), que es objeto de reconvención, asumiendo por tanto su debito y cifrando, en definitiva, su reclamación en 99.433'27 €, esto en base al art. 1101 del C.C ., cuando contesta a la reconvención cambia su estrategia y, en vez de mantener su causa de pedir en una indemnización de daños y perjuicios por negligencia en el cumplimiento del contrato (art. 1101 del C.C .), lo cual implicaba la asunción del pago del precio que restaba por abonar, troca completamente su planteamiento y en base a lo dispuesto en el art. 1124 del C.C ., a la teoría del "aliud por alio", que no había alegado en su demanda, y a la "exceptio non adimpleti contractus", que tampoco había esgrimido en la misma para intentar liberarse del pago del resto del precio que quedaba por satisfacer, pretende exonerarse de un pago que en su petición principal había asumido, lo cual implicaba la novedosa introducción de una cuestión contradictoria que como tal el Juez "a quo" no debió de tener en cuenta, so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa, so pena de quebrar el principio prohibitivo de la "mutatio libelli", contemplado en los arts. 412 y 413 de la L.E.C ., so pena de conculcar el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la L.E.C . y so pena de causar indefensión a la parte reconviniente, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente el nuevo planteamiento en que pretendía fundamentar su defensa la parte demandante-reconvenida.

Por tanto, habiendo cumplido la demandada con la fabricación y el suministro de la maquinaria que se le había contratado, tenía derecho al cobro de su precio, como en un principio ello venía aceptado por la demandante, lo cual conlleva que se estime la reconvención. Y esto sin perjuicio de lo que a continuación se resuelva sobre la indemnización de daños y perjuicios solicitada en la demanda.

TERCERO.-

Siguiendo el hilo de lo acabado de exponer, y con relación a la denunciada errónea valoración de la prueba, también la Sala ha de compartir parcialmente los argumentos revocatorios de la parte apelante, pues examinadas las pericias practicadas por ambas partes no hay motivos para ensalzar la emitida por el Sr. Aureliano y desvirtuar la llevada a cabo por los Sres. Elias y Ignacio , ya que ambas periciales muestran ciertos vestigios de parcialidad que impiden dar mayor valor a una que a otra, y las pruebas testificales que las complementan, adverándolas o desvirtuándolas, tampoco pueden ser determinantes. Así a título ejemplificativo es de resaltar: que el Sr. Aureliano imputa a la demandada los defectos de montaje y de dirección de obra, sin duda porque así se lo indica la parte actora, a "Resimart", cuando el montaje se hallaba excluido de contrato, según el documento nº 3 de la demanda, y no se ha probado que la demandada asumiera labores de dirección de obra, no habiendo cobrado precio alguno por tales conceptos; que los Sres. Elias y Ignacio , no obstante reconocer que había deficiencias en las soldaduras, como estas eran imputables a la demanda las consideran defectos secundarios, sin duda porque así debía convenir a su comitente; y que los testigos que declaran sobre la corrección con que se hizo la cimentación, adverando la pericia de la actora, y poniendo en entredicho la de la demandada, no pueden resultar objetivos y determinantes de la imputación de culpabilidad cuando de haberse hecho mal la cimentación podían no estar exentos de responsabilidad ellos mismos, y esto máxime cuando a la vista de las múltiples fotos obrantes en autos se vislumbra ser cierta, al menos en parte, la versión de la demandada que no la de la actora, pues claramente se aprecia en dichos reportajes fotográficos que no se construyó un cuerpo único de cimentación, sino un cubo de cimentación y encima de éste, con línea de separación visible, una loseta de hormigón, que eufemísticamente algunos testigos denominan "recrecido".

Ahora bien, no por lo acabado de decir han de resultar intrascendentes las pruebas periciales practicadas, sino, por el contrario, obviando las salvedades partidistas en que puedan incurrir, se han de valorar conjuntamente, lo cual nos lleva a la conclusión de que el siniestro ocurrió por culpa de ambas partes litigantes, y ello con imputación del 50% de responsabilidad para cada una de ellas. En primer lugar, porque a la demandada cabe achacar que las soldaduras fueran deficientes e insuficientes y los anclajes no estuvieran bien diseñados en cuanto a su longitud, como así se desprende de la pericia del Sr. Aureliano y se reconoce en parte, por lo que se refiere a las soldaduras, por los peritos de la demandada. Y en segundo lugar, porque concausa responsable del siniestro fue la incorrecta cimentación de la que se hizo cargo la parte actora, pues en vez de construir un único dado de cimentación de estructura armada en el que se sujetaran los anclajes del peine para así soportar la tensión a la que la maquinaria iba a ser sometida, se hizo la cimentación en dos momentos diferentes, de forma que el cubo de cimentación armado no daba la suficiente resistencia y la loseta de cimentación que se hizo sobre el mismo, no compactara con él y no resistiera la tensión a la que se sometieron tanto ella como los anclajes que se introdujeron en la misma, lo cual viene a reconocerse en parte por el perito de la actora, cuando tratándose de la cimentación viene a manifestar que la misma debió ser reforzada, y por el testigo, empelado de la demandante, Sr. Jose Enrique , que dice que el recrecido de hormigón era el que enganchaba el peine del cabezal.

CUARTO.-

Llegados a este punto, ha de entrarse en el examen de los conceptos indemnizatorios que se solicitan en la demanda que han sido impugnados por la parte demandada-apelante.

En primer lugar, con relación a los 4.995'37 € por gastos notariales y periciales preparatorios del proceso, el Juez "a quo" los acoge, porque siendo gastos procesales estos se descontarían de una futura tasación de costas. No conforme la Sala con tal criterio, se ha de revocar en este extremo la sentencia apelada y no considerar indemnizables dichos conceptos. Y esto porque, como ya ha sentado esta Sección en otras resoluciones ( S.s. de 3 de diciembre de 2002 , 28 de febrero de 2006, 17 de julio de 2006 y 14 de octubre de 2009 entre otras), no estaríamos ante un gasto extrajudicial que por vía del art. 1168 inciso primero del C.c . pueda repercutirse en la contraparte como indemnización de daños y perjuicios, sino ante un gasto judicial que ha de sufragarse con arreglo a la L.E.C., como así establece el inciso segundo del referido art. 1168, y atendiendo a la Ley rituaria el gasto de un informe técnico que se acompaña a la demanda ha de tenerse como costa procesal, según el art. 241.1.4º de la L.E.C ., bien se considere como prueba documental y testifical, por la comparecencia del informante a juicio, bien se entienda como prueba pericial.

En segundo lugar, y con relación a las cantidades reclamadas por reparación de maquinaria y por reconstrucción de pista y de cabezales afectados, ello por importe de 14.674'30 € y 54.853'97 €, la Sala ha de mantener el criterio sostenido por el Juez " a quo", en cuanto que se trata de daños y gastos, suficientemente acreditados por la prueba pericial emitida, a instancia de la parte actora, por D. Arturo (documento nº 9 demanda), no impugnados expresamente por la parte apelante y no desvirtuados por prueba en contrario.

Finalmente, en cuanto a la reclamación de 74.572'80 € por gastos de alquiler de la nave donde había ocurrido el siniestro, durante los seis meses en que, se dice, se procedió a la reparación de las instalaciones dañadas, la Sala, con estimación parcial del recurso, ha de reducir dicha cantidad a la mitad ( 37.286'40 €), pues si bien el perito Sr. Arturo considera que el plazo de seis meses de reparación era un plazo razonable, la Sala entiende que las labores de reparación bien pudieron realizarse en el plazo prudencial de tres meses: de un lado, porque la apreciación del Sr. Arturo sobre el plazo de reparación es meramente subjetiva, y no fundada en razones que hagan inconstatable su elucubración; de otro, porque si bien es cierto que obran en autos facturas de reparación fechadas en noviembre y en diciembre de 2006, también lo es que los trabajos de que se trata pudieron haberse realizado antes, como mantiene el perito Sr. Ignacio ; y de otro, porque no existe justificación objetiva alguna que hiciera demorar la reparación hasta seis meses, máxime cuando la inicial instalación se realizó en tres meses y medio aproximadamente, con lo que si la instalación de las dos pistas se realizó en dicho tiempo, se duda que la reparación de una de ellas precisara de seis meses, y cuando el perito Sr. Ignacio dice que el plazo de reparación pudo haber sido de mes y medio.

Atendiendo a lo expuesto, se considera que el importe de daños y perjuicios ha de cifrarse en ciento seis mil ochocientos catorce euros con treinta y siete céntimos (106.814'37 €), fruto de sumar los conceptos indemnizables que se acaban de mencionar (14.674'30 €, 54.853'97 € y 37.286'40 €). Ahora bien, de tal cantidad la parte demandada solo ha de responder del 50% es decir, en la suma de cincuenta y tres mil cuatrocientos siete euros con dieciocho céntimos (53.407'18 €) habida cuenta la concurrencia de conductas culposas que generaron el siniestro en cuestión. En definitiva, procediendo la estimación parcial de la demanda por 53.407'18 € y la estimación de la reconvención por importe de 49.662'73 €, por vía de compensación judicial la presente ha de ser condenatoria de la parte demandada-reconviniente en la cuantía de la diferencia entre ambos importes, es decir, en la cuantía de tres mil setecientos cuarenta y cuatro euros con cuarenta y cinco céntimos (3.744'45 €).

QUINTO.-

La estimación parcial de la demanda conlleva que no se haga expresa condena de las costas ocasionadas con su motivo (art. 394 L.E.C .)

La estimación total de la reconvención determina que se impongan a la parte actora-reconvenida, las costas generadas con motivo de la misma (art. 394 L.E.C .)

Y la estimación parcial del recurso supone que no se haga expresa condena de las costas de esta alzada (art. 398 L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por "Exclusivas Reismart Iberica, S.L." contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Requena en juicio ordinario 555/07.

SEGUNDO.-

SE REVOCA la citada resolución, y en su lugar

A)SE ESTIMA en parte la demanda planteada por "Alternativas Técnicas de Forjados S.L:", "Atefor", contra "Exclusivas Resimart Iberica,S.L." ello por una cuantía de cincuenta y tres mil cuatrocientos siete euros con dieciocho céntimos (53.407'18 €).

B)SE ESTIMA íntegramente la reconvención planteada por "Exclusivas Resimart Iberica,S.L." contra "Alternativas Técnicas de Forjados S.L:", "Atefor", ello por una suma de cuarenta y nueve mil seiscientos sesenta y dos euros con setenta y tres céntimos (49.662'73 €)

C)COMPENSANDO JUDICIALMENTE ambas cantidades, SE CONDENA a la demandada-reconviniente a que abone a la actora reconvenida la suma de tres mil setecientos cuarenta y cuatro euros con cuarenta y cinco céntimos (3.744'45 €), más intereses legales desde la presente hasta su completo pago.

D)SE IMPONEN a la parte demandante-reconvenida las costas causadas en primera instancia con motivo de la reconvención.

E)Y NO SE HACE expresa imposición de las costas generadas con motivo de la demanda principal.

TERCERO.-

NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por razón de la cuantía (artículo 477.2 núm. 2 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, los cuales habrán de prepararse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.