Sentencia Civil Nº 24/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 430/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-06/012346

A.p.ordinario L2 430/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 102/07

SENTENCIA Nº 24

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de enero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 102/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo y seguidos entre partes: como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE PORTUGALETE, dirigido por el Letrado Sr. Iñigo Payesa García de Vicuña y representado por el Procurador Sr. Pedro Carnicero Santiago y como apelado D. Íñigo , dirigido por el Letrado Sr. Jon Kepa Huertas de Abilibia y representado por la Procuradora Sra. Pilar Gago Carrillo.

Se aceptan y dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia de fecha 13 de febrero de 2009 tiene el fallo del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la procuradora Dña Nuria Yu en nombre y representación de D. Íñigo frente a Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Portugalete. debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar al actor la cantidad de 3.705,04 euros, y al pago de las costas."

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el juzgado, dados los oportunos traslados y emplazadas las partes para ante este Tribunal, con subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de los autos y personamientos la gormación del presente Rollo al que correspondió el núm. 430/09 de su registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que no habiéndose solicitado la práctica de prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de enero de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se alegan como motivos del recurso, la falta de motivación de la sentencia de instancia, que carece de los razonamientos fácticos y jurídicos, que le han conducido a la apreciación y valoración de la prueba, equivocando la relación entre partes, calificándola de arrendamiento de obra, cuando se trata de una relación de servicios, ya que debió valorar no si la obra estaba correctamente ejecutada, sino si la sustitución del material tenía amparo legal, y por ende innecesario el pulido que realiza la parte apelante y reclama al actor, hoy apelante. Por otro lado se alega que se formula la "exceptio non rite adimpleti contractus", ya que el impago por la comunidad se produce por la deficiente prestación del servicio. Se refiere en el escrito de apelación, que el actor no propuso, sino que impuso a la Comunidad sustituir el mármol del portal por granito flameado por motivos de seguridad, cuando la normativa referida por el mismo hace referencia a obras nuevas, no a modificaciones, ampliaciones o reformas como la obra de autos, la sustitución caprichosa, arbitraria y sin amparo legal, obligando a una labor de pulido, ya que pese al escaso tiempo de la colocación del granito, tres meses el material presentaba al estar flameado, con el poro abierto, y deteriorado por el paso de la gente. Se niega que la Comunidad prestase su consentimiento a dicha sustitución, ya que si bien se admitió por motivos de seguridad, se dejo constancia de que no se había facilitado a la Comunidad una muestra reservando su aceptación a dicho material.

Se alega que se formuló en la contestación a la demanda la compensación, toda vez que el actor deviene deudor de la parte apelante por el concepto de costas devengado en el procedimiento monitorio 862/06 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Baracaldo, cuestión sobre la que la sentencia no se pronuncia.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Comenzar señalando que alegada la falta de motivación de la sentencia de instancia, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo en relación a la falta de motivación denunciada como fundamento para la nulidad así en sentencia de 27 de julio de 1994 , entre otras, que "....concurre falta de motivación en la resolución, no cuando se justifica por ausencia de puntual cita de preceptos legales, sino que hay que referirla en cuanto concurra ausencia de la expresión del proceso lógico-jurídico que conduce y determina el fallo decisorio, es decir que las sentencias han de reputarse motivadas cuando deciden puntos de la controversia, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada y haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho (Sentencias de 20 febrero 1993, que cita las del Tribunal Constitucional de 28 octubre 1991, 7 junio 1989, 30 abril 1991 y 7 marzo 1992 ).

Conforme a todo lo cual, no viene a ser preciso que la necesaria argumentación, que no ha de ser irracional o arbitraria (Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 abril 1993, número 124/1993 ), sea agotadora o repleta de argumentos, sino que resten fluidez al discurso decisorio, con lo que la brevedad o parquedad de las razones -que tampoco es el caso de autos, al se totalmente inexistente- vengan a representar falta de motivación.

En el caso de autos, si bien la sentencia refleja un escaso bagaje argumentativo en orden a explicitar el proceso deductivo en orden a la valoración de la prueba, es lo cierto que la parte apelante no solicita la declaración de nulidad de la resolución, lo que determina proceder al examen de los motivos del presente recurso.

Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez «a quo» en la sentencia apelada.

Antes de entrar a la resolución de las distintas cuestiones que se sustentan en el recurso hemos de tener en cuenta que como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez «a quo» en uso de las facultades que le confieren los artículos 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto procesal de la prueba en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos y partes en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia pues el visionado de los soportes informáticos en que se documentan dichos actos procesales no obedece a la misma finalidad. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 [RTC 1985 174], 23 de junio de 1986 SIC, 13 de mayo de 1987 [RTC 1987 55], 2 de julio de 1990 [RTC 1990 124], 4 de diciembre de 1992 SIC y 3 de octubre de 1994 [RTC 1994 261], entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 [RTC 1993 63] y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 [RJ 1990 526], 26 de julio de 1994 [RJ 1994 6719] y 7 de febrero de 1998 [RJ 1998 945]).

TERCERO.-Teniendo en cuenta las precisiones precedentes, los argumentos que recogen los motivos del recurso formulado por la parte apelante, no pueden prosperar y ello por los siguientes razonamientos que se revelan tras el examen de los medios de prueba practicados en el procedimiento. Así la parte apelante, ya en la instancia reconoce que contrató los servicios de la actora para llevar a cabo la dirección de obra a ejecutar en el inmueble, por la mercantil Bissman, y si bien la parte apelante mantiene que la sentencia confunde la relación entre partes, al tratarla como arrendamiento de obra en orden a examinar la excepción alegada, concluyendo que la obra estaba bien realizada, lo que la parte no discute, es lo cierto que el nudo georgiano de la argumentación de la Comunidad es la de sostener que el servicio no fue debidamente cumplido, porque el actor impuso a la Comunidad el cambio del material del suelo por motivos de seguridad, siendo así que no era legalmente exigible tal medida, y que el suelo instalado se manchaba con facilidad lo que motivo llevar a cabo el pulido completo, cuyo importe ahora reclama a la parte actora. Pues bien del estudio pormenorizado de los medios de prueba practicados se revela que los hechos objetivos, son que, y conforme a la declaración del representante de la entidad contratista, al advertir la actora que el tipo de material para el suelo, elegido por la Comunidad era claramente deslizante, y advertido por operarios de la contratista de la existencia en la comunidad de personas con dificultades motoras, a las cuales habían tenido que ayudar durante el desarrollo de las obras, se procedió a advertir a la Comunidad de tal hecho, lo cual se llevo a cabo en la Junta Extraordinaria de 2/03/06, a la que asistieron el Sr. Benedicto (representante de la entidad contratista), y el actor. Don. Benedicto declaró en el acto del juicio oral con total claridad, franqueza y objetividad, que advertida la Comunidad del hecho se decidió por unanimidad, que primaba la seguridad de las personas, y que todo el mundo estuvo de acuerdo con el cambio, cambio que por demás no se llevó a cabo con anterioridad a dicha Junta, por lo que no puede prosperar el argumento de que fue el actor quién impuso a la comunidad el referido cambio de material de forma, ni caprichos, ni imperativa. Si bien es cierto que en el acta de la referida Junta, en la que no consta por demás la firma de los dos asistentes, se refleja que a la comunidad, no se le muestra una muestra, valga la redundancia, del material de granito insuflado, por lo que no puede manifestar su parecer respecto de la elección de dicho material, el testigo declaró que había indicado en la referida Junta que el material era mas poroso y por tanto mas contaminable, así como que el coste era superior, lo cual a posteriori fue solucionado por el propio contratista, y lo que es fundamental, indicó a la Comunidad que el mismo no podía llevarles muestras de los distintos tipos de granito, pero le informó de la empresa suministradora y de donde se ubicaba el lugar de exposición, desconociendo si la Comunidad hizo algo al respecto.

De tal declaración se revela que los hechos no se desarrollaron, tal y como los interpreta la parte apelante. Del examen de las actas de comunidad celebradas a posteriori se revela que el suelo instalado por la porosidad se ensuciaba con facilidad, lo que motivó el descontento de la Comunidad solicitando una solución, y de las tres propuestas, según reflejan dichas actas, el actor asumí dos que suponían llevar a cabo un pulido parcial que no suprmiese la rugosidad precisa, convirtiendo el suelo en deslizante, siendo la comunidad la que optó por llevar a cabo un pulido completo y a su vez asesorarse sobre sus acciones en la oficina del consumidor, siendo a posteriori donde se concluye que es el actor quien ha de abonar el importe de dicho pulido decidido por la Comunidad, por estimar que el mismo se debe a la decisión unilateral impuesta a la Comunidad del cambio del material. Sin embargo no se ha acreditado que dicho cambio se impusiese a la voluntad comunitaria, sino que fue comunicado con carácter previo, y asumido por motivos de seguridad de las personas. El hecho de que la normativa de seguridad haga referencia a las nuevas edificaciones y no a las reformas o modificaciones, no desvirtúa la realidad del motivo del cambio, cual fue la seguridad de las personas residentes en la comunidad, no pudiendo calificarse tal y como quedó acreditado a través de la prueba pericial, de mala praxis en la prestación del servicio sino de todo lo contrario, praxis que cumplió por tanto el actor en el servicio encomendado, recordando que la obra de autos, carece de proyecto técnico, siendo la Comunidad la que elige los materiales al contratista, pero contratando al actor para llevar a cabo la dirección de la obra, el cual advertido de la inseguridad del material, advirtió a su vez a la Comunidad, la cual asumió dicho cambio. Por tanto no yerra la sentencia cuando afirma que se admitió la sustitución, ni tampoco se puede compartir que se impuso en base a razones de seguridad inexistentes, por los razonamientos ya expuestos, los cuales llevan a la desestimación de la pretensión de que se desestime la demanda y se estime la excepción alegada, así como la reconvención formulada

En cuanto a la compensación debe señalarse lo siguiente: Se ha venido precisado que la compensación y en palabras del T.S., entre otras sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2002 "... La compensación es una forma de extinguir la cantidad concurrente de las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. La situación compensadora a que alude el art. 1.195 C.c . se produce simplemente por la apreciación y su siguiente reconocimiento judicial, basado en hechos no suficientemente contradichos, de existencia de una dualidad de títulos y créditos recíprocos, sin exigencia de que la deudas cruzadas tengan una origen común. La compensación es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia, y el pago abreviado que supone procede cuando existe una relación económica entre dos personas recíprocamente deudoras y acreedoras y las cantidades que la integran consisten en dinero, están vencidas y son líquidas y exigibles, bastando, en consecuencia, su alegación, aunque sin formalidad reconvencional, siempre que sea reconocida judicialmente por darse las exigencias que le dan vida. /Cfr. T.S. 1º SS. 7 Octubre 1.966, 31 Mayo 1.985 )...".

En el presente caso no puede prosperar toda vez la falta de prueba que acredite que la tasación de costas practicada haya culminado la tramitación para poder apreciarse los requisitos de vencimiento, liquidez y exigibilidad.

CUARTO.-Desestimado el recurso deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación legal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE PORTUGALETE frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ºInstancia nº 1 de Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario nº 102/07 de fecha 13 de febrero de 2009, Debemos Confirmar como Confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por este nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.