Sentencia Civil Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 96/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 24/2011

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En la ciudad de Almería a 17 de febrero de dos mil once.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 96 de 2010 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja seguidos con el nº 674 de 2008 sobre precario entre partes, de una como actora D. Rubén , Dña Milagros , D. Juan Enrique y Dña. María Teresa y, de otra como demandada Dña. Encarnacion , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. Isabel Valverde Ruiz y dirigida por la Letrada Dña. María Gador Figueroa Sánchez y la segunda representada por la Procuradora Dña. María Dolores López Campra y dirigida por el Letrado D. Alfonso Mateo Berenguel.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. - Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja de en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2009 cuyo Fallo dispone: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el Procurador Escudero Rios, en nombre y representación de DON Rubén , DOÑA Milagros , DOÑA María Teresa Y DON Juan Enrique frente a DOÑA Encarnacion , sobre desahucio por precario, DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO interesado por la parte demandante respecto de la vivienda sita en la Calle DIRECCION000 n º NUM000 de Adra, inscrita al Registro de la Propiedad de Adra al tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 , finca nº NUM004 CONDENANDO a DOÑA Encarnacion a que la desaloje y deje a la libre y entera disposición de la actora, bajo apercibimiento de su lanzamiento judicial si no la desaloja y la parte demandante lo solicita en la forma prevenida en el artículo 549 LEC ; y ello con expresa condena del demandado al pago de las costas procesales causadas".

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la demandada presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se desestime la demanda y se le absuelva de sus pedimentos. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, que se opuso a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 17 de febrero de 2011, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - En el procedimiento del que dimana la presente apelación, los actores, señores Juan Enrique María Teresa Milagros , formularon demanda de desahucio por precario frente a Dña. Encarnacion . Esta se opuso a aquella pretensión alegando en esencia que ocupa la vivienda en virtud de un título que le legitima para ello, por lo que tratándose de una cuestión compleja, el procedimiento elegido para ello no es el adecuado, además de rechazar la pretensión principal argumentando la existencia de un contrato de arrendamiento.

La sentencia de primera instancia estima la demanda, dando lugar al desahucio.

Frente a dicha sentencia se alza el recurso de la demandada que vuelve a reproducir en esta alzada los argumentos anteriormente expuestos.

SEGUNDO .- En el recurso interpuesto se hace alegación del carácter complejo que presenta la cuestión litigiosa a fin de sea rechazada la demanda por considerar la recurrente que la cuestión planteada debe ser resuelta en juicio ordinario.

Entendemos que ello no es así. Efectivamente, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , la situación posesoria de precario era considerada como un juicio declarativo especial y sumario, caracterizado por la limitación de los medios de ataque y de defensa de las partes, por la restricción del conocimiento del Juez y por no producir la sentencia autoridad de cosa juzgada. De acuerdo con dicha naturaleza y dado el cauce en que se producía la controversia, que no era otro que evitar, por un lado la detentación ilegítima de la cosa, y por otro que, al amparo de un procedimiento sumario en su contenido y rápido en sus trámites se solventaran y decidieran situaciones que requerían una discusión más amplia y dotada de mayores garantías, se venía exigiendo la abstención de cualquier pronunciamiento respecto al fondo de la cuestión que se planteaban cuando la oposición de la demandada hacía aflorar una cuestión de derecho compleja que exigía una clasificación o definición que rebasaba los angostos límites del juicio de desahucio por precario.

Sin embargo, de acuerdo con la actual ley de enjuiciamiento civil, dicha naturaleza de procedimiento especial y sumario ha desaparecido pudiendo ser discutidos en el juicio de precario cualquier cuestión relativa al derecho o, mejor dicho, título legítimo, directo o indirecto, que alegue a su favor el precarista para ocupar el inmueble. A tal fin se pronuncia la Ley de 2000, tanto en su art, 447 , al no incluir entre las sentencias que no producen excepción de cosa juzgada, las dictadas en juicios de precario a los que se refiere el art. 250.1.2º , como cuando en su exposición de motivos establece entre otras cosas lo siguiente; "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

En consecuencia el título en que se basa la demandada para ocupar el inmueble puede y debe ser alegado y probado en su integridad en el actual juicio de precario, al no existir límite de conocimiento y alegación y producir la sentencia que se dicte efectos de cosa juzgada, por tanto la alegada complejidad de la cuestión no impide resolver la cuestión planteada.

TERCERO.- Se alega también en el recurso la falta de legitimación activa dado que ninguno de los actores dice actuar en beneficio de la comunidad de propietarios de la vivienda en cuestión.

La excepción ha de ser nuevamente rechazada puesto que al ejercitarse la acción de desahucio es sabido que cualquiera de los comuneros, puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que correspondan a la comunidad, siempre que se actúe en beneficio de la misma, y además, estando facultados todos los comuneros para realizar actos de administración, y, por tanto, para desahuciar. Ello es así por cuanto que es doctrina constante del TS (SS. 29-5-1984 , 13-2-1987 , 21 septiembre , 26 noviembre y 7 diciembre 1987 y 17-4-1990 entre otras) que no se da la falta de legitimación en el actor aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, pues plantea una pretensión que de prosperar ha de redundar en provecho de la comunidad. Por tanto, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido.

En definitiva esta cuestión también debe ser rechazada.

CUARTO. - La última cuestión que se plantea en el recurso es la referente a la condición de precarista de la recurrente. Esta mantiene que hubo un acuerdo entre su esposo y el Sr. Rubén por el que este cedía en arrendamiento la vivienda en cuestión a aquel otro, por un precio de 30 euros mensuales que es la cantidad que se vienen abonando desde entonces. La recurrente entiende que como la sentencia de primera instancia no lo ha entendido así, ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

El concepto de precarista no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño, sino que se entiende por tal a cuantos sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el título del actor. Consistiendo, por tanto, el concepto de precario en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia ( SS.T.S. 28 de junio de 1926 y 30 de octubre de 1986 ), el mismo es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa. Como síntesis de lo expuesto puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de la posesión.

En el presente caso, la cuestión que se alegó en primera instancia y se ha vuelto a reproducir en esta alzada consiste en que la recurrente ocupa la vivienda en cuestión en virtud de un contrato de arrendamiento que celebraron de forma verbal su esposo, D. Onesimo y el demandante D. Rubén y que en base a ello viene abonando la renta mensual de 30 euros. Consideramos que a este respecto la sentencia de primera instancia ha efectuado una correcta valoración de la prueba practicada pues de la misma no se desprende la existencia de la relación arrendaticia alegada. En efecto, la parte demandada que alega la existencia de la mencionada relación debía haber acreditado al menos el pago de la renta, al menos, algún mes del que pudiera hacer inferir la existencia del arrendamiento; no es así, pues la documental aportada en manera alguna demuestra la existencia del arrendamiento, a lo sumo viene a demostrar que la demandada viene viviendo en la mencionada vivienda sin que de ello pueda inferirse la existencia de título legítimo para ello.

Se dice en el recurso que D. Rubén y una de sus hijas podían haber acreditado la relación contractual entre ellos, pero al no haberse podido practicar la prueba de su interrogatorio por causa ajena a ella, debería haber llevada al Juzgado a entender acreditados los hechos alegados por ella. Consideramos que ello no es así al contar acreditado causa justificada para la incomparecencia de aquellos; además su interrogatorio podría haberse interesado de nuevo en esta segunda instancia en el caso de que se hubiera formulado protesta en su momento.

En definitiva, de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC , la recurrente debió haber acreditado cumplidamente la existencia de contrato de arrendamiento mediante la aportación de cualquier medio de prueba que viniese a dar crédito a la existencia de la relación arrendaticia, como hubiera sido mediante la demostración del pago de la renta mensual.

CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 3 de diciembre de 2009 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja sobre precario de los que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.