Sentencia Civil Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 902/2010 de 12 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00024/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 902/2010

Autos nº: 55/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles.

P. Apelante: D. Emiliano

Procurador: D. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES.

P. Apelada: DÑA. Angelica .

Procurador: DÑA. YOLANDA LUNA SIERRA.

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 24

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 12 de enero de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 55/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Emiliano , representado por el Procurador D. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES; y de otra, como parte apelada, DÑA. Angelica , representada por la Procuradora Dª YOLANDA LUNA SIERRA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 11 de mayo de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Mostoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Emiliano frente a Angelica , decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes y, en especial, los siguientes:

1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera la vivienda familiar, así como el ajuar doméstico, de forma temporal y alterna por períodos de seis meses a cada uno de los litigantes, comenzando por la demandada, y hasta que se proceda a la liquidación de este bien. El actor podrá retirar sus objetos y enseres de carácter personal.

Cada uno de los progenitores abonará el 50% del IBI. La comunidad de propietarios y abono del importe de los suministros será abonado por el usuario de la vivienda en el período al que se correspondan.

No se hace imposición en materia de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Emiliano , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda a esta parte el uso del domicilio familiar; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 1 de julio de 2010.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 20 de julio de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó a la representación legal del Sr. Emiliano a apelar la sentencia de instancia, y limitada a la determinación del uso del domicilio familiar conviene al caso previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá que el Código Civil en sus artículos 96 y 103 , determina como criterio a seguir en el otorgamiento judicial del uso del domicilio familiar la necesidad de amparar el interés merecedor de protección preferente, lo que obliga en cada caso concreto, a valorar las diversas circunstancias concurrentes, para determinar, si ello fuera posible, la primacía a tales efectos de los derechos de una u otra parte; y si la solución a esa problemática no ofrece especiales dificultades en el caso de existir hijos menores o que vivan en el domicilio familiar con los litigantes, al haber de primar su interés sobre el de éstos, y así el propio Código Civil sanciona como pauta a seguir, la asignación del referido uso a los descendientes y al cónyuge en cuya compañía queden; por el contrario, no ocurre lo mismo en los supuestos de ausencia de hijos o que éstos son ya independientes de sus progenitores en los que han de ponderarse con prudencia los factores concurrentes para llegar a una decisión que amparando el interés más necesitado, tampoco implique una total desprotección de los legítimos derechos que al otro cónyuge puedan corresponder sobre el inmueble que constituyó la sede de la vida familiar, ya sea en cuanto a su uso; ya su administración; o ya, finalmente, el interés en que, antes o después, se lleve a efecto la partición del patrimonio común; y que puede de hecho quedar dificultada y hasta impedida si se concede un derecho de uso indefinido

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de cuanto antecede; de la legalidad vigente y citada; y doctrina jurisprudencial existente en esta Audiencia Provincial, constante y pacífica desde mayo de 1992; y que se sigue manteniendo en la Sección 24, como en la sentencia de 28 de mayo de 2.009; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento, que procede desestimar este recurso de apelación al considerarse correcta la decisión del órgano "a quo" de conceder a las partes el uso del que fuera domicilio familiar de manera alternativa por periodos de seis meses a cada uno, comenzando por la Sra. Angelica y así sucesivamente hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial; y ello al no existir en el caso hijos menores de edad y dependientes de sus progenitores; al no observarse entre las partes un interés preferente de protección del uno sobre el otro; y mientras tanto, se concede a las partes sobre el domicilio conyugal, y en plano de igualdad, su uso. Procede, se insiste, con desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia apelada de 11 de mayo de 2010 .

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Emiliano , representado por el Procurador D. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES, contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles; dictada en el proceso sobre Divorcio número 55/2010 ; seguido con DÑA. Angelica , representada por la Procuradora DÑA. YOLANDA LUNA SIERRA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a